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司法改革进程中的理性思考————审判组织改革之定位/单华东

时间:2024-07-08 00:33:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8715
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司法改革进程中的理性思考
————审判组织改革之定位

单华东

随着我国改革开放的深入及市场经济体制的逐步建立,人民法院所承担的调整、规范、裁决人们在民商事、知识产权、刑事、行政等方面关系的职能与作用越来越突出。与其相适应,社会公众追求司法公开、公正、民主的要求也更加强烈。党的十六大对我国司法体制改革和改革司法机关的工作机制提出了明确的要求,随着审判方式改革的不断深入,对审判组织改革的呼声越来越高,经过前一阶段改革,审判组织已不断趋向完善。但改革是一个循序渐进的过程,现前的人民法院审判组织设置及做法仍然有许多亟待改进之处,理论界和司法界存在不少争论,笔者认为审判组织改革的思路要进行准确定位,以期有利于改革的不断发展。
一、审判组织改革的目标定位
司法体制改革首先应该是审判组织改革,从体制上保障审判组织能够依法独立办案,独立行使审判权,减少和克服来自法院内部和外部的过度干预,确保审判独立、司法公正,最终实现法官独立,走向法官负责制,当然这是法律的理想状态,也是改革的最终目标。然而任何改革必须结合实际,考虑时间性和地域性,我国的国情决定了我们的审判组织改革应该有步骤、分阶段的进行才能取得成效,实现最终目标,如果要想一步到位,则欲速不达。我们应该从现在开始在较长一段时间内,逐步改革有碍于实现目标的有关制度,以及一些传统的习惯做法。笔者以为,中国现行的审判组织形式不能完全抛弃,其有存在的社会条件和司法基础,我们只有通过不断的完善,充分运用好,使其发挥最佳作用,为实现法官独立——法官负责制准备条件。
我国现行审判组织存在的必要有以下五点:
其一,现行审判组织体现了我国政治体制的一项基本原则——民主集中制原则,在案件审理过程中贯穿了一个民主、监督、制约的思想,以合议制、集体讨论的方式决定问题往往比单个人或数量较少的人讨论决定问题要可靠得多,尤其是在现行的整体司法体制下,加之法官整体素质偏低,独立执法能力较差,由具有一定数量的群体充分发挥各自的智慧与见解来讨论决定问题,弥补法官个人的知识、经验和执法能力的不足,其优点更为明显。
其二,有利于保持司法体制的完整性。现行的司法权是在人大监督下行使,各级法院的人、财、物均由同级的党委、政府管理和支配,法官行使审判权不仅受到同级人大的监督,而且受到同级党委、政府的监督和制约,同时还受到同级检察机关的法定监督,这种体制下的法院独立行使审判权的宪法地位得不到保障,法官更难于完全独立,因此在对法院、法官的管理模式与运作未有质的改变的现有司法体制下,只有保留现有的审判组织形式,与社会发展同步。
其三,现代司法理念还未深入人心,社会接受程度还不够,法院的司法权威和司法威信严重不足。我们在理念上要维护司法权威,树立司法公信力是至高无上的,法院的各种裁判不容否认,正如美国联邦法院的一位大法官说过:“我的判决之所以是不可推翻的,不是因为我的判决是正确的,恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为我的判决不可推翻”。但是实践中我们大部分的法官素质与职业化的要求还有很大差距,业务水平还不高,其判决在不同部门及单位的监督下,还不能保证具有不可争论,不能保证其判决的完全正确性,当然,诉讼制度上的不足对之也有较大影响,种种因素造成了司法缺乏权威性。
其四,法官的经济状况,与其责任、义务不相对等。法官的职业特点决定了法官应尽量避免以营利为目的的活动,因而不可能从其他途径获得收入,薪金是其唯一的收入来源,国家应保证法官享有相对优厚的待遇。但长期以来,法官没有自已的工资序列,参照的是公务员序列,不具有具体可操作性,而且党委、政府的各种摊派导致有的基层法院的工资待遇不能保证,而法官作为纠纷的最后裁判者,审判行为作为一种复杂劳动,本身具有的责任特别重大,负担较重,而与其相对应的律师工作则比较轻松,收入水平比法官高得多,同是法律职业,对比显明,“法官下岗当律师”这一本未倒置现象在中国产生就不足为奇。虽然培养法官的廉洁作风不能只凭高收入来保证,但实行高薪制,有利于吸引优秀人才,保持法官队伍稳定,同时保证法官的权利、义务相对等,毕竟中国的法官不是生活在真空中,不能被神化。
其五,审判组织改革必须在现有法律规定的框架内进行,决不能违背法律规定或脱离法律另搞一套,甚至做出与法律规定相矛盾、相冲突的行为。作为司法机关,忠与和遵守法律是其基本特征和关键性的价值取向,不能有法不依,随心所欲,为一种实用价值来牺牲国家法律的尊严与价值。首先在法院干警心中要有法律至上的观念,即使有误的法律,在没有修改之前,也要遵守,法官必须服从于法律,这也是一种司法理念。
要实现法官负责制的目标,有一个渐进的过程,我们目前还做不到,由于上述原因,如果放任法官个体独立,脱离了制约与监督,在各种内外压力下,法官的司法公正较难实现,冤假错案会不断出现,而案件的反复会加重法院的诉累和当事人的诉讼负担,还不如现在加强监督,减少错案发生,须知好的制度在不相适应的环境下也会变成恶的制度,还不如不断完善现行的具有一定优势和存在依据的组织形式和制度。
二、审判组织的权力定位
目前司法机关实行的是“条块结合,以块为主”的行政化管理体制,再加上法院的行政管理制度,从而侵蚀了审判工作制度,行政管理职能与审判职能相融合,滋生了许多弊端,影响了审判独立。就法院与外部关系面言,现行法院是在坚持党的领导和“一府两院”的基本框架内自上而下建立了四级法院体制,地方法院由同级人大产生,司法管辖与行政区划重合,地方各级法院除受上级法院指导外,还受地方同级党委的领导和同级人大的监督,同时又由于人、财、物独立性的欠缺,客观上还受各级政府及其职能部门的制约,法院自身没有人事权,干部由地方党政部门产生,又没有财权,利益与地方紧密相连,法院实质上相同于政府的一个部门,造成了法院只能对地方党政领导负责,而不是纯粹对法律负责。就法院内部而言,审判人员与庭、院长关系是领导与被领导的行政关系,审判管理是按行政机关的管理模式运行的,法官的职级、职务的变化也是依照行政方式来确定的,形成了严格的法官位阶体制,造成“法官不带长,说话也不响”的行政“官本位”。笔者以为要采取相应的措施确保审判权力定位。
其一,在现有的管理体制下要立即实现法院单独序列,进行直管,人、财、物由最高人民法院管理,实难做到,只能要求在法院用人、经费上法定化、程序化。法院干警职级、职务的落实,缺少一个法定程序,弹性很大,往往要法院花精力去与地方党委、政府协调。笔者认为法院要实事求是的列出一个建议,提请全国人大或地方人大通过,以正式法律或地方性法规的形式出台,法律或地方性法规中应包含:明确的法官晋升晋级、福利待遇的标准及程序,当法官达到条件时就依法定的程序提出晋升,没有特定的情况不得否决,缩小地方党委、政府的弹性幅度;按法院人数和每年的案件数明确各级法院应该的财政预算,各级法院每年按法律或地方性法规制定财政预算报人大批准后,就当然应从财政部门支取,财政部门行使的只是一些原则的核实程序,而非决定程序,不得随意克扣预算资金,保证经费流通的合法、公正,摆脱地方对司法权的控制。
其二,对于法院审判管理的行政化我们可以通过审判管理程序化,内部用人程序法定化,强化合议庭权力,明确合议庭与院、庭长的权力定位。一是全面落实合议庭负责制。合议庭一经成立非依法定事由或正当理由不得改变,合议庭对案件负责,除少数上审委会的案件外,合议庭应当“拍板”定夺,院、庭长个人对案件的裁判意见不能随意干预,必须通过法定的程序行使监督权。二是实行行政管理职能与司法职能分离。院、庭长在行政事务上与普通法官是行政领导关系,但对案件审理上,仅能是管理、监督、指导关系,可以对重大疑难案件,亲自参加庭审担任审判长,由直接审理取代听取汇报所起的把关作用;对确有错误的裁决,可依法定程序启动再审程序;通过旁听庭审、检查法律文书、诉讼卷宗等方式,了解审判中存在的问题,提出批评意见等等。三是建立法定的内部用人机制。规范司法行政权的决策机制,防止司法行政中的随意性,增强法院行政决策中的民主性,在法院内部实行以法官为中心的制度,可以在内部设立由法官选举产生的法官会议,行使某些重大司法行政权,如内部用人权等等,使法官的晋升不受行政领导的左右,杜绝法官为了满足自身晋升的需要,视司法公正、维护正义为次要目的,在审判时片面考虑行政领导的思想影响,迎合领导的权力欲。
三、审判组织的职能定位
审判组织的职能就是“审”与“判”的内在关联性所决定的,审理权与裁判权应当具有内在的统一性,审判工作的内在规律决定了不允许只审不判和只判不审的行为存在,但是实践中各种主体对审判主体审判权的侵蚀,审理权与裁权的分离,审判人员的责任心削弱或丧失,非理性意见对裁判结果的支配,影响了司法公正。审判主体独立裁判权的丧失、审判权的分散及多个裁判主体间的重复劳动,使案件不能及时审结,降低了审判效率,加大了诉讼成本。有必要对各个审判组织之间、审判主体与其他主体之间职能定位。
依照《法院组织法》、《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定,合议庭的主要职能是审判普通第一审案件、上诉案件和抗诉案件;独任审判的职能是审判简单的民事案件,轻微的刑事案件和法律另有规定的案件;审判委员会的主要职能是:(1)总结审判工作经验,通过调查、研究,收集审判工作中存在的困难和问题,掌握审判工作态势,分析其原因,提出对策、意见,指导审判实践;探索各项审判工作规律,建章立制,使审判工作更加科学、合理、规范;通过归类讨论决定重大、疑难案件,使带有共性的同类案件的特点和审判经验得到提炼和升华,上升为审判理论,用以指导审判实践。(2)决定民事、行政案件是否再审,发挥其审判监督作用。(3)讨论决定重大的或疑难、复杂的刑事案件,直接参与案件审判活动。
审判长选任制后,院、庭长放权与合议庭,明确了院、庭长的职能是通过担任审判长,发挥示范、指导作用;可以提请复议,发挥管理、监督作用;可以启动再审程序,发挥其审判监督作用;对庭、院内的日常行政事务的管理职能。现在存在的主要是合议庭的案件审委会研究比较随意,合议庭与审判委员会之间讨论决定案件缺少合理划分和平衡,两者之间存在一个职能定位问题。
笔者以为,在现有的体制下,必须充分发挥审判委员会的审判指导与监督职能,明确和限制审判委员会讨论决定案件的范围,还权与合议庭。首先,否定审判委员会只讨论刑事案件的观点,明确审判委员会讨论决定的重大、疑难、复杂案件不仅仅是刑事案件,而且包括民事、行政案件,传统的法律制度主要是刑事法律制度,具有重大影响的也仅是刑事案件,民事、行政案件只是解决人民内部矛盾,不存在对社会有重大影响的性质,故民事诉讼法、行政诉讼法中没有审判委员会讨论案件的规定,但是随着社会主义市场经济的不断发展,社会主义民主法制的不断完善,经济建设上升为主要内容,民事诉讼、行政诉讼领域的新类型案件、疑难复杂案件不断增多,可以适用《人民法院组织法》的原则精神,组织审判委员会讨论此类案件。其次,界定重大、疑难、复杂案件的范围,可采取列举式界定:1、本辖区有重大影响的案件;2、重大的涉外案件;3、人民检察院抗诉的案件;4、上级法院指定下级法院审判的案件;5、可能判处死刑的案件;6、可能被宣告无罪的案件;7、法律规定不明或无明文规定的新类型案件;8、合议庭对认定事实和适用法律存在重大分歧的案件。要明确审委会讨论这些案件并不纯粹是决定案件的定罪量刑,而是为总结审判经验、研究执法问题和审判规律奠定基础。另外,要充分发挥审判案例指导作用,审判委员会讨论决定的案件必须予以公布或编订成册下发给辖区内的法院,作为此类案件定罪、量刑的参考,决定此类案件不再提提交、不允许提交各级审判委员会讨论,为以后的此类审判工作提出规范性的指导意见。院、庭长的职能、审委会的职能定位了,侵蚀合议庭审判职能的基础消失了,合议庭的职能自然会得以强化。
四、审判组织行使职能的程序定位
合议庭由法官或陪审员共同组成,合议庭成员都应参与案件的审理和评议,都应发表自已独立的见解,在表决案件审理结果时,按照少数服从多数的原则作出决定,各合议庭成员都有一票表决权。但是,在现行合议庭审理案件中,合议庭成员参与庭审意识不强、评议案件无独立见解,名义上是合议庭审理案件,实际上是由承办人一人审判,合议庭评议案件往往是承办人的意见占主导地位,其他成员只是原则上表态或者在合议庭笔录上签字,有的甚至是承办人先作出裁决,然后再向其他合议庭成员分别通气,形成了实质上的“合而不议”、“议而不审”的局面。其原因是:合议庭工作实绩的考核及追究责任只针对承办人一人进行,其他成员没有成绩也没有责任,导致其他成员对不是自已主审的案件莫不关心,既缺乏积极性,又没有应有的责任心。
笔者以为,合议庭行使职能的程序必须定位。一是改变承办人为唯一办案主体的错误理念。承办人只是合议庭内部负责处理具体诉讼事务的成员,其工作职责是合议庭内部的不同分工而矣,承办人以合议庭的名义进行诉讼活动,对合议庭负责,没有经合议庭的讨论决定,不得私自行事,其行为后果也应由合议庭承担。二是完善合议程序。庭前要合议,案件分配到合议庭后,要进行合议,按各自专业特点确定由哪一个成员承办及对其他成员进行具体分工,共同制定庭审提纲和要点;庭上要合议,主持庭审的审判长要通过传递纸条、交头接耳或微机联网交流等方式,征求其他成员的意见;庭后要合议,合议庭成员各负其责地就事实认定和法律适用发表意见。三是完善裁判文书签名核稿程序。裁判文书由分工负责的成员拟好后,合议庭每位成员必须认真审核,确保裁判文书上表述认定的事实证据与庭审认定的事实证据一致,同时必须在裁判文书上签名,对裁判文书的内容负责。四是建立科学的工作实绩考评和责任追究机制。对合议庭成员参加合议庭审理案件所付出的劳动予以确认,在平均分配的基础上,给审判长和承办人适当的加分补偿,对其多付出的劳动予以肯定。同时在合议庭内部合理分配责任,实行责任自负原则,在评议时发表正确的意见不承担责任,发表错误意见导致案件错判的多数成员应分别承担相应责任。五是要充分发挥审判长在合议庭审理案件中的指挥、调度作用。在审判长选任制的基础上形成了固定了合议庭,由审判长主持合议庭工作,包括主持庭审、主持合议、在其他成员审核裁判文书后,最后审核、签发裁判文书,但并不是审判长负责制,所的的工作必须由合议庭决定,审判长并不能决定,其仅起组织作用,实质是合议庭负责制。
在司法界和法学理论界要求取消审判委员会的呼声越来越高,笔者以为,由于现有的法律框架没有变,只有在不脱离现有法律规定的基础上完善审判委员会行使职能的程序,最大限度的保证司法公正。
一是审判委员会只对案件的定性、责任分担及法律适用问题进行讨论决定,因其没有参与庭审,没有充分听取双方当事人的辩论,对案件的证据、事实的认定,没有听审的基础,不予讨论,由合议庭完成,在事实、证据认定的基础上对其他问题的讨论就仅是法律理论运用方面指导决定。
二是合议庭通过庭审对事实、证据难以作出认定的案件,本身就说明了其复杂性,此类案件值得总结和探索,从案件审理的实践中积累经验,可以在开庭时说明此案情重大、复杂另行组成合议庭审理,由审判委员会重新组成合议庭,严格按合议庭程序进行审判。
三是严格讨论案件的程序。提交审判委员会讨论的案件,合议庭必须在讨论前3—7天内把详细的审理报告发给委员,给予委员充分的时间进行分析与思考;审判委员会委员必须对审理报告进行认真审阅,并形成书面形式的发言,对案件的定性、责任分担及法律适用提出独立的见解及明确的意见,在讨论时可以进行修改;委员的发言顺序也要有限制,院长作为委员发言必须在最后,承办案件合议庭的庭领导和分管院领导作为委员的,不能先发言,必须在最后院长发言之前进行;审委会结束后,委员必须将其书面发言签名后交会议秘书备案,同时作为工作业绩考核和追究责任的依据。
四是确定由合议庭汇报案件制度。具体可由审判长代表合议庭汇报,全体合议庭成员参与补充汇报,其本身也是汇报主体,这样可以使审判委员会全面了解案情,又尊重了合议庭成员的劳动,同时防止汇报人汇报不全面。
五是逐步形成审判委员会委员的专业化,吸收业务尖子进入审判委员会队伍,确保审判委员会职能的充分发挥,否则程序定位越好,对委员的要求越高,案件讨论的质量就越差。
五、对审判组织的监督定位
目前,对审判组织监督的主体很多,有党委、人大、检察机关、人民群众等等,这里主要探讨法院内部监督的定位。审判长选任制后,强化了合议庭职能,完全放权于合议庭,案件质量有所下降,各个合议庭之间判决不平衡,影响了司法公正,有必要对合议庭采取合法的、适当的程序性监督,同时注意内部监督、指导的规范化、制度化,减少监督的随意性。
笔者以为可以从以下几方面进行监督,一是院、庭长享有判后监督权,认为裁判确有错误的可依照法定程序发动再审程序;二是院、庭长在合议庭评议时,可以列席,期间也可以提出个人意见,但该意见对合议庭不具有约束力,当合议庭意见一致,而院、庭长意见与合议庭意见不一致时,院长可以提请审判委员会讨论,而庭长没有此权力,但应该明确庭长提请审判委员会的建议权;三是院、庭长可以通过旁听开庭、检查裁判文书、诉讼卷宗等方式,了解合议庭工作中存在的问题,提出批评,对存在的问题要有记载,同时对审限临近的案件进行督促;四是院、庭长下放裁判文书签发权,只是表明其对合议庭决定案件没有干预权,并不代表其不可以签发裁判文书,为了保证裁判文书的质量,院、庭长可以在审判长签发后,对裁判文书的撰写格式及文字表述进行最后把关,但不改变合议庭对案件的审理判决结果。


电子认证服务管理办法

工业和信息化部


中华人民共和国工业和信息化部令

第 1 号

  《电子认证服务管理办法》已经2009年2月4日中华人民共和国工业和信息化部第6次部务会议审议通过,现予公布,自2009年3月31日起施行。原中华人民共和国信息产业部2005年2月8日发布的《电子认证服务管理办法》(中华人民共和国信息产业部令第35号)同时废止。


                        部 长  李毅中
                        二OO九年二月十八日


电子认证服务管理办法

第一章 总  则

  第一条 为了规范电子认证服务行为,对电子认证服务提供者实施监督管理,根据《中华人民共和国电子签名法》和其他法律、行政法规的规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称电子认证服务,是指为电子签名相关各方提供真实性、可靠性验证的活动。
  本办法所称电子认证服务提供者,是指为需要第三方认证的电子签名提供认证服务的机构(以下称为“电子认证服务机构”)。
  向社会公众提供服务的电子认证服务机构应当依法设立。
  第三条 在中华人民共和国境内设立电子认证服务机构和为电子签名提供电子认证服务,适用本办法。
  第四条 中华人民共和国工业和信息化部(以下简称“工业和信息化部”)依法对电子认证服务机构和电子认证服务实施监督管理。

第二章 电子认证服务机构

  第五条 电子认证服务机构应当具备下列条件:
  (一)具有独立的企业法人资格。
  (二)具有与提供电子认证服务相适应的人员。从事电子认证服务的专业技术人员、运营管理人员、安全管理人员和客户服务人员不少于三十名,并且应当符合相应岗位技能要求。
  (三)注册资本不低于人民币三千万元。
  (四)具有固定的经营场所和满足电子认证服务要求的物理环境。
  (五)具有符合国家有关安全标准的技术和设备。
  (六)具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件。
  (七)法律、行政法规规定的其他条件。
  第六条 申请电子认证服务许可的,应当向工业和信息化部提交下列材料:
  (一)书面申请。
  (二)人员证明。
  (三)资金证明(经依法审计的近三年的财务会计报告,新成立公司的验资报告)。
  (四)经营场所证明。
  (五)国家有关认证检测机构出具的技术、设备、物理环境符合国家有关安全标准的凭证。
  (六)国家密码管理机构同意使用密码的证明文件。
  第七条 工业和信息化部对提交的申请材料进行形式审查。申请材料齐全、符合法定形式的,应当向申请人出具受理通知书。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。
  第八条 工业和信息化部对决定受理的申请材料进行实质审查。需要对有关内容进行核实的,指派两名以上工作人员实地进行核查。
  第九条 工业和信息化部对与申请人有关事项书面征求中华人民共和国商务部等有关部门的意见。
  第十条 工业和信息化部应当自接到申请之日起四十五日内作出准予许可或者不予许可的书面决定。不予许可的,应当书面通知申请人并说明理由;准予许可的,颁发《电子认证服务许可证》,并公布下列信息:
  (一)《电子认证服务许可证》编号。
  (二)电子认证服务机构名称。
  (三)发证机关和发证日期。
  电子认证服务许可相关信息发生变更的,工业和信息化部应当及时公布。
  《电子认证服务许可证》的有效期为五年。
  第十一条 取得电子认证服务许可的,应当持《电子认证服务许可证》到工商行政管理机关办理相关手续。
  第十二条 取得认证资格的电子认证服务机构,在提供电子认证服务之前,应当通过互联网公布下列信息:
  (一)机构名称和法定代表人。
  (二)机构住所和联系办法。
  (三)《电子认证服务许可证》编号。
  (四)发证机关和发证日期。
  (五)《电子认证服务许可证》有效期的起止时间。
  第十三条 电子认证服务机构在《电子认证服务许可证》的有效期内拟变更公司名称、住所、法定代表人、注册资本、类型、股东以及股东的出资方式、出资额、出资时间等事项的,在向公司登记机关申请变更登记前应当报工业和信息化部同意。
  第十四条 《电子认证服务许可证》的有效期届满需要延续的,电子认证服务机构应当在许可证有效期届满三十日前向工业和信息化部申请办理延续手续,并自办结之日起五日内按照本办法第十二条的规定公布相关信息。

第三章 电子认证服务

  第十五条 电子认证服务机构应当按照工业和信息化部公布的《电子认证业务规则规范》等要求,制定本机构的电子认证业务规则和相应的证书策略,在提供电子认证服务前予以公布,并向工业和信息化部备案。
  电子认证业务规则和证书策略发生变更的,电子认证服务机构应当予以公布,并自公布之日起三十日内向工业和信息化部备案。
  第十六条 电子认证服务机构应当按照公布的电子认证业务规则提供电子认证服务。
  第十七条 电子认证服务机构应当保证提供下列服务:
  (一)制作、签发、管理电子签名认证证书。
  (二)确认签发的电子签名认证证书的真实性。
  (三)提供电子签名认证证书目录信息查询服务。
  (四)提供电子签名认证证书状态信息查询服务。
  第十八条 电子认证服务机构应当履行下列义务:
  (一)保证电子签名认证证书内容在有效期内完整、准确。
  (二)保证电子签名依赖方能够证实或者了解电子签名认证证书所载内容及其他有关事项。
  (三)妥善保存与电子认证服务相关的信息。
  第十九条 电子认证服务机构应当建立完善的安全管理和内部审计制度。
  第二十条 电子认证服务机构应当遵守国家的保密规定,建立完善的保密制度。
  电子认证服务机构对电子签名人和电子签名依赖方的资料,负有保密的义务。
  第二十一条 电子认证服务机构在受理电子签名认证证书申请前,应当向申请人告知下列事项:
  (一)电子签名认证证书和电子签名的使用条件。
  (二)服务收费的项目和标准。
  (三)保存和使用证书持有人信息的权限和责任。
  (四)电子认证服务机构的责任范围。
  (五)证书持有人的责任范围。
  (六)其他需要事先告知的事项。
  第二十二条 电子认证服务机构受理电子签名认证申请后,应当与证书申请人签订合同,明确双方的权利义务。

第四章 电子认证服务的暂停、终止

  第二十三条 电子认证服务机构在《电子认证服务许可证》的有效期内拟终止电子认证服务的,应当在终止服务六十日前向工业和信息化部报告,并办理《电子认证服务许可证》注销手续,持工业和信息化部的相关证明文件向工商行政管理机关申请办理注销登记或者变更登记。
  第二十四条 电子认证服务机构拟暂停或者终止电子认证服务的,应当在暂停或者终止电子认证服务九十日前,就业务承接及其他有关事项通知有关各方。
  电子认证服务机构拟暂停或者终止电子认证服务的,应当在暂停或者终止电子认证服务六十日前向工业和信息化部报告,并与其他电子认证服务机构就业务承接进行协商,作出妥善安排。
  第二十五条 电子认证服务机构拟暂停或者终止电子认证服务,未能就业务承接事项与其他电子认证服务机构达成协议的,应当申请工业和信息化部安排其他电子认证服务机构承接其业务。
  第二十六条 电子认证服务机构被依法吊销电子认证服务许可的,其业务承接事项按照工业和信息化部的规定处理。
  第二十七条 电子认证服务机构有根据工业和信息化部的安排承接其他机构开展的电子认证服务业务的义务。

第五章 电子签名认证证书

  第二十八条 电子签名认证证书应当准确载明下列内容:
  (一)签发电子签名认证证书的电子认证服务机构名称。
  (二)证书持有人名称。
  (三)证书序列号。
  (四)证书有效期。
  (五)证书持有人的电子签名验证数据。
  (六)电子认证服务机构的电子签名。
  (七)工业和信息化部规定的其他内容。
  第二十九条 有下列情况之一的,电子认证服务机构可以撤销其签发的电子签名认证证书:
  (一)证书持有人申请撤销证书。
  (二)证书持有人提供的信息不真实。
  (三)证书持有人没有履行双方合同规定的义务。
  (四)证书的安全性不能得到保证。
  (五)法律、行政法规规定的其他情况。
  第三十条 有下列情况之一的,电子认证服务机构应当对申请人提供的证明身份的有关材料进行查验,并对有关材料进行审查:
  (一)申请人申请电子签名认证证书。
  (二)证书持有人申请更新证书。
  (三)证书持有人申请撤销证书。
  第三十一条 电子认证服务机构更新或者撤销电子签名认证证书时,应当予以公告。

第六章 监督管理

  第三十二条 工业和信息化部对电子认证服务机构进行定期、不定期的监督检查,监督检查的内容主要包括法律法规符合性、安全运营管理、风险管理等。
  工业和信息化部对电子认证服务机构实行监督检查时,应当记录监督检查的情况和处理结果,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅监督检查记录。
  工业和信息化部对电子认证服务机构实行监督检查,不得妨碍电子认证服务机构正常的生产经营活动,不得收取任何费用。
  第三十三条 取得电子认证服务许可的电子认证服务机构,在电子认证服务许可的有效期内不得降低其设立时所应具备的条件。
  第三十四条 电子认证服务机构应当如实向工业和信息化部报送认证业务开展情况报告、财务会计报告等有关资料。
  第三十五条 电子认证服务机构有下列情况之一的,应当及时向工业和信息化部报告:
  (一)重大系统、关键设备事故。
  (二)重大财产损失。
  (三)重大法律诉讼。
  (四)关键岗位人员变动。
  第三十六条 电子认证服务机构应当对其从业人员进行岗位培训。
  第三十七条 工业和信息化部根据监督管理工作的需要,可以委托有关省、自治区和直辖市信息产业主管部门承担具体的监督管理事项。

第七章 罚  则

  第三十八条 电子认证服务机构向工业和信息化部隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动的真实材料的,由工业和信息化部责令改正,给予警告或者处以5000元以上1万元以下的罚款。
  第三十九条 工业和信息化部与省、自治区、直辖市信息产业主管部门的工作人员,不依法履行监督管理职责的,由工业和信息化部或者省、自治区、直辖市信息产业主管部门依据职权视情节轻重,分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十条 电子认证服务机构违反本办法第十三条、第十五条、第二十七条的规定的,由工业和信息化部依据职权责令限期改正,处以警告,可以并处1万元以下的罚款。
  第四十一条 电子认证服务机构违反本办法第三十三条的规定的,由工业和信息化部依据职权责令限期改正,处以3万元以下的罚款,并将上述情况向社会公告。

第八章 附  则

  第四十二条 经工业和信息化部根据有关协议或者对等原则核准后,中华人民共和国境外的电子认证服务机构在境外签发的电子签名认证证书与依照本办法设立的电子认证服务机构签发的电子签名认证证书具有同等的法律效力。
  第四十三条 本办法自2009年3月31日起施行。2005年2月8日发布的《电子认证服务管理办法》(中华人民共和国信息产业部令第35号)同时废止。

浅析有限合伙

北安市人民法院 王胜宇


  有限合伙起源:有限合伙产生于十一世纪,其最早被成为康曼达,康曼达是11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其它地方逐渐被使用。康曼达最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例。在北意大利和阿尔卑斯山的那一边,康曼达可能在11世纪被作为一种借贷契约开始的,但它很快发展成为一种经营—通常来回航行于中东、非洲或者西班牙之间的一种合伙协议。大约在15到16世纪,康曼达契约已发展成为一种定期和不定期的关系。持有大量资金的人向商业投资,并且仅以投资额为限对此商业的债务承担有限责任,同时他也不参加经营,而没有大量的资金去投资的人则作为该商业的管理者,从事经营,并以个人财产对经营所欠债务承担无限连带责任。由此可见,康曼达组织实际上是借贷与合作的交结。随着时间的推移,康曼达又逐渐发展到陆上贸易,最终演变成为法国的两合公司。15世纪后有限合伙快速发展,并且逐渐由一种临时性的合同关系演变为一种稳定的融资组织,在当时,有限合伙已成为大量的、普遍的,占主导地位的经济组织形式。 19世纪后,伴随着有限责任公司的诞生,尽管这一时期公司取代有限合伙成为主流的企业模式,有限合伙仍不失为一种重要的企业模式,在经济生活中发挥着主要企业模式不可替代的作用,也正是19世纪以后,各国才开始将其纳入法制轨道进行规范。
在现代,随着经济与科技的发展,有限合伙同普通合伙一样正体现多样化的形态,以适应人们建立商业时多样化的需求,从而使这一古老的商业形态焕发出新的生机。
有限合伙概念:英美法将有限合伙和两合公司一起统称为有限合伙。英国在1907年颁布了有限合伙法。而在美国更是在颁布了统一合伙法之后,又在1916年颁布了统一有限合伙法,并在1976年、1985年两次修正。根据美国统一有限合伙法的规定,有限合伙是指在按照某一州的法律由两个或两个以上的人组成的合伙,其中包括一个或一个以上的普通合伙人和一个或一个以上的有限合伙人,这与德国商法典的有限合伙的概念是基本相同的。而法国民法典中最初是没有有限合伙概念的,而只有隐名合伙的规定。1978年修改后的法国民法典专门制定了一章“隐名合伙”,隐名合伙人以出资额为限对合伙的债务承担有限责任。而德国商法典则依次规定了普通商业合伙、有限合伙和隐名合伙。根据德国商法典第171条、172条的规定,有限合伙是为了在某一商号的名义下从事商事营业而建立的一种商事合伙。有限合伙中包括两种合伙人,即至少一个无限责任合伙人和一个有限责任合伙人,隐名合伙则是作为隐名合伙人的出资者与商业企业之间的一种契约,根据该契约,隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金,并相应的参与企业的盈利分配,分担企业的亏损,并且无须登记[1]。而有限责任合伙人则在其出资的范围内对合伙的债权人承担责任,我们认为可以给有限合伙这样定义:有限合伙是由一个以上经营合伙事务的普通合伙人和一个以上不控制合伙事务的有限合伙人,并且有限合伙人只对自己出资承担有限责任的合伙组织。
  有限合伙是从一般合伙发展而来的,但它有着明显区别于一般合伙的特征:1、有限合伙是合伙的一种,不具备法人资格,对外在整体上仍承担无限连带责任,仅仅是在其内部对承担责任的合伙人进行了分类,有限合伙人承担有限责任,普通合伙人承担无限责任。 2、其内部设置了一种与普通合伙制有根本区别的两类法律责任:有限合伙人仅投入资金、并仅以其出资为限承担合伙的债务,对合伙债务仅负有限责任,而普通合伙人除投入资金外并要负责合伙事务的经营管理、对合伙债务承担无限连带责任。3、有限合伙人必须以金钱或其他财产出资,不得以劳务或信用出资,只要经全体合伙人同意,他就可以将自己的股份转让;普通合伙人出资形式较为灵活,而且出资比例可以较小,如它可以只是象征性地投入1%注册资本,而有限合伙人投入99%的注册资本 [2]。有限合伙人的死亡、破产不影响合伙的存在,不产生终止合伙的效果;而普通合伙人的死亡和退出,除非合伙协议另有规定,合伙即告终止。有限合伙兼具人合性与资合性,且偏重于人合性。有限合伙集普通合伙的人合性与有限责任公司的资合性于一身,它是由人合与资合两种因素有机结合而成的一种合伙形式, 纠其属性更侧重于人合性。

参考文献
[1] Arthur R. Milier, Thomas L. Grossman: 《Business Law》, Scott, Foresman andCompany, 1990 edition.
[2] 美国:《统一有限合伙法(1916)》

北安市人民法院 王胜宇