债权凭证热的冷思考

杨　建　明


近些年来，人民法院为清理执行积案耽精竭虑，但执行积案仍居高不下，并呈现逐年增多的趋势，已成为人民法院急需解决的重大司法实践课题。众所周知，被执行人履行不能案件在执行积案中占相当的比例，从客观上成为了人民法院清理执行积案的障碍。
发放债权凭证，是人民法院为解决被执行人履行不能问题、遏止执行积案上升趋势而采取的应对举措，债权凭证对执行工作的积极意义毋庸赘述。但笔者窃以为，发放债权凭证只是权宜之计，它不能从根本上解决被执行人履行不能问题，也遏止不了执行积案日渐上升的趋势。
本文以审视执行积案成因为基点，对发放债权凭证可能产生的弊端作了梳理，并进而不揣冒昧地提出了解决被执行人履行不能问题的几点意见。
一、对执行积案成因的审视
执行积案的成因有很多，但概括起来不外有四种情形：首先从被执行人的角度看，一是被执行人履行不能，二是被执行人履行不力（当然也包括协助执行人协助不力）；其次从人民法院的角度看，一是人民法院执行不能，二是人民法院执行不力。
笔者首先想澄清一个概念，被执行人履行不能与被执行人履行不力（当然也包括协助执行人协助不力）是完全不同的，被执行人履行不能是指被执行人无履行能力在客观上未曾履行，被执行人履行不力是指被执行人有履行能力在主观上拒绝履行。
显然，被执行人履行不能，也就是执行工作没有了物质对象（基础）。“巧妇难为无米之炊”，在这种情形下，人民法院的执行装备再精、执行力量再强、执行措施再新，结果都只能是执行不能。如果人民法院将主要精力放在解决被执行人履行不能问题上，就是本末倒置，得不偿失。笔者认为，在执行程序中解决被执行人履行不能问题，犹如“水中捞月”，没有解放思想、实事求是。
人民法院应当在攻克被执行人履行不力（当然也包括协助执行人协助不力）以及解决人民法院执行不力上下攻夫、花力气，为解决“执行难”想尽千方百计。
在执行实践中，申请人明知被执行人履行不能而申请，人民法院明知被执行人履行不能而执行，是执行积案逐年增多的重要原因，也是执行积案恶性循环的主要原因。
二、 人民法院发放债权凭证可能产生的弊端
这些年来，“执行难”一直困扰着人民法院，人民法院执行工作也受到前所未有的关注。在被执行人履行不力（当然也包括协助执行人协助不力）以及人民法院执行不力的情形下，当事人和社会各界对法院提出建议、意见和批评，是有益的和必要的。但在被执行人履行不能的情形下，当事人和社会各界对法院产生迁怒、责难和质疑，倒是不应该的，而人民法院也主动承担执行不能的责任，更值得认真的思索与审视。
人民法院在执行程序中发放债权凭证，是对解决被执行人履行不能问题的有益探索，实质上就是人民法院主动承担执行不能责任的一种措施。随着债权凭证的大量发放，日积月累，在执行实践中可能产生一些弊端。
（一）有可能浪费诉讼资源
人民法院发放债权凭证，增加了执行工作量。执行人员为了执行被执行人履行不能案件，总是挖空心思、穷尽法律，甚至不惜动用全院力量集中执行、突击执行，在投入了大量的人力、物力和财力均无计可施时才决定发放债权凭证。至此人民法院为发放债权凭证付出了大量的工作，这种做法是对诉讼资源的浪费，百害无益。
（二）有可能增加诉讼成本
人民法院发放债权凭证，在申请人当中容易产生一种错觉，认为债权凭证是“护身符”，导致当事人在诉讼时不去考虑对方有无履行能力，申请人在申请时不去考虑被执行人有无履行能力，从客观上导致了当事人“赢官司、纸到场”。当事人诉讼时交了诉讼费，执行时交了执行费，并为诉讼和执行奔波于法院，到头来得到一张债权凭证。对当事人而言，增加了诉讼成本和效益，于事无补。
（三）有可能积聚社会矛盾
随着债权凭证的大量发放，涉及的问题将越来越多，人民法院不自觉地在客观上将诉讼双方的矛盾接过来，成了人民法院与当事人一方的矛盾，可能会产生一些不安定的因素，但愿这是杞人忧天。试想，被执行人履行不能的执行案件是不是发了债权凭证就“一了百了”了呢？回答是否定的，相反，还可能会产生“债权凭证”问题。
（四）有可能动摇司法权威
申请人持债权凭证，明知自己的合法权益根本无法兑现，就有可能埋怨人民法院，早知不得行不如不打官司，不申请执行，免得又交了诉讼费和执行费。申请人并且还会通过信访、媒体等不同渠道影响人民法院的执行工作，其中不乏不切实际的反映和评价，难免会在社会各界产生一些负面的作用，日积月累，对人民法院的形象就会有所损害，并在一定程度上动摇人民法院的司法权威。
三、 解决被执行人履行不能问题的几点意见
（一）确立执行不能风险责任
最高人民法院副院长万鄂湘在北京市人大常委会法制讲座上谈到执行难和法制权威时认为：“在立案审查的时候，要求原告要说明被告有多大的履行能力。如果没有或人都找不到，法院会告诉他这个案子的胜诉判决可能会成为一纸空文，当事人应该有嬴了官司得不到钱的心理准备。法院推行告知义务特别要针对当事人本人，事先向原告本人告知执行不能的风险，原告本人知道可能的后果之后，如果还坚持要打下去，判决无法履行的结果是其自己选择承担的风险，再无理由说法院打白条。”①这里实质上就是提出了确立执行不能风险制度问题。人民法院在确立执行不能风险责任上一是要做好宣传工作，通过各种途径和形式，大张旗鼓、理直气壮地宣传执行不能风险责任承担制度，让这一制度深入人心；二是要履行告知义务，在诉讼和执行程序中，人民法院书面告知当事人和申请人执行不能风险责任承担制度，让这一制度贯彻落实；三是要提出立法议案，在时机成熟时，建议将执行不能风险责任承担制度写入法律。
(二)强化拒不执行法律责任
最高人民法院副院长祝铭山在全国高级法院院长会议上指出：“要进一步转变观念，树立新的执行理念，不断加强对执行工作的宣传，使公众都能清楚认识到，民事裁判的执行不同于刑事裁判，民事裁判能否最终执行，根本的因素在于债务人有无财产可供执行，一些案件之所以最终不能执行，属于民商交易风险的体现，从而澄清民事裁判必须而且能够百分之百执行的认识偏差，使全社会能更加理解和支持法院的执行工作。”②诚然民事案件是有交易风险，但是民事案件除了违约损害赔偿案件之外，还有侵权损害赔偿案件。违约损害赔偿案件伴有交易风险不难理解，但是对于侵权损害赔偿案件而言，交易风险显然是解释不了的。可见，对于履行不能案件的执行仅确立履行不能风险制度是不够的，因为这一制度解决不了履行不能案件中的侵权损害赔偿案件。
在执行实践中，如果侵权损害赔偿案件因为被执行人履行不能，人民法院的生效裁判得不到最终执行，那么保护受害人的合法权益也只能是“纸上谈兵”。这不但不符合民事立法的宗旨和目的，而且会动摇人民法院的司法权威。
从我国法律的现状来看，拒不执行只有“有执行能力”而拒不执行的，人民法院才可根据情节轻重予以罚款、拘留；情节严重构成犯罪的，才可依法追究刑事责任。大量的事实是，一个“杀无血、刮无油”的人，如果侵害了他人的民事权利，只要没有构成刑事犯罪，即使人民法院判决其承担相应的民事责任，也是一纸“空文”，受害人的合法权益得不到真正的保障。
作为侵权损害赔偿案件应当有别于违约损害赔偿案件，如果侵权人一无所有就可事实上“免责”，是很不公平
的。因此，笔者认为，应当强化拒不执行的法律责任，不能仅界定为“有执行能力”拒不执行才负相应的法律责任，对于“无执行能力”者也要承担相应的法律责任。
笔者认为，可以考虑扩大“拒不执行判决、裁定罪”的适用范围，对于侵权损害赔偿案件，只要人民法院生效裁判进入执行程序，不以是否有“执行能力”为条件，只要“拒不执行”就构成拒不执行判决、裁定罪。惟有如此，才能根除“债权人流泪，债务人陶醉”这种反常现象，才能使申请人的损害得到补偿，司法权威得以维护，违法受到制裁，而正义得到伸张。
（二）改革财产保全法律制度
民事诉讼法确立的财产保全制度，其目的就是为了防止判决不能执行或者难以执行。现行民事诉讼法规定的财产保全制度是可行的，可以从执行防止判决不能执行或者难以执行的角度进一步完善财产保全制度。笔者建议规定为：当事人提出财产保全申请并提供了担保的，人民法院应当裁定采取财产保全措施。也就是说只要当事人有申请，并且提供了担保，人民法院就应当采取财产保全措施 ，以防止判决不能执行或者难以执行。
第一，前置如实申报义务。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定：“被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”在司法实践中，有相当一部分当事人在诉讼期间就开始挖空心思转移、隐藏财产，有的公款私存，主要财产寄居在法定代表人或员工名下；有的搞假买卖、假抵押、假赠予；有的成立新的法人实体，抽走优良资产，只留下负债累累的老企业来周旋债权人等等，不一而足。进入执行程序后，被执行人申报的财产不敷执行需要，人民法院对被执行人在诉讼阶段的“不良”行为又不能制裁，最终使人民法院的裁判落空。长此以往，动摇的不仅是公众求助司法救济的信心，进而也将使整个社会信用下降，而信用危机将制约着民商事交易的正常运行，最终危及的是市场经济的稳定和繁荣。笔者认为，应当将如实申报义务前置到诉讼程序之中。在向被告送达起诉状副本时，同时送达申报财产通知书，要求被告在答辩期间必须如实向人民法院报告其财产状况。拒不申报或者虚假申报，将承担相应的法律责任。
第二，增加登记保全措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款规定，诉讼参与人或者其他人有隐藏、转移、变卖、毁损已被清点并责令其保管的财产的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。以此可以增加登记保全措施，人民法院根据被告申报的财产状况，依法予以登记保全，并责令被告自行保管。
（三）规范申请执行法定条件
依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，原告向人民法院起诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。可以考虑规范申请执行法定条件，也就是增加规定：被执行人有履行能力，对被执行人无履行能力的不予立案执行。申请人应当承担申请执行的举证责任，人民法院依照职权查证应当有所限制，当事人因客观原因不能举证的，有权书面申请人民法院查证但应提供证据线索。笔者建议规范为：申请人申请执行，人民法院经审查被执行人明显履行不能的，裁定驳回申请。
（四）修改申请执行法定期限
在执行实践中，申请人明知被执行人履行不能，即使申请执行不但一无所获，并且又要预交申请执行费，仍不得不申请执行。其主要原因就是有申请执行期限的制约。我国民事诉讼法第219条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”如果申请人在法定期限内不申请执行，就丧失了申请执行的权利。要从根本上杜绝这种情况，必须修改申请执行法定期限。笔者建议修改为：申请人因被执行人明显履行不能在法定期限内未申请执行的，申请人以后申请执行不受执行期限的限制；申请人申请执行，人民法院以被执行人明显履行不能为由裁定驳回的，申请人再次申请执行不受执行期限的限制。

注释：
①万鄂湘：《当代司法制度与司法公正》，载于《最高人民法院公报》2001年第6期第203页。
②祝铭山：《在全国高级法院院长会议上的讲话（摘要）》，载于《最高人民法院公报》2002年第1期第10页。

附：
作者单位：重庆市垫江县人民法院
建设部


建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定
建设部



第一条 为规范建设工程价格行为，合理确定建设工程施工发包与承包价格（以下简称工程价格），保障工程发包单位与承包单位（以下简称甲方、乙方）的合法权益，促进建筑市场的健康发展，根据《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法规，结合工程价格
形成的特点，制定本规定。
第二条 本规定适用于在我国境内新建、改建、扩建的建设工程，也适用于现有房屋装修工程。
第三条 本规定所称工程价格系指按国家有关规定由甲乙双方在施工合同中约定的工程造价。
第四条 国务院建设行政主管部门归口管理全国工程价格。各省、自治区、直辖市建设行政主管部门的工程造价管理机构负责本地区工程价格的管理工作。国务院有关部门的工程造价管理机构负责本专业范围内的工程价格管理工作。
第五条 工程价格的构成。
工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。
合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。
其它款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。
第六条 工程价格的定价方式
（一）实行招投标的工程应当通过工程所在地招标投标监督管理机构采用招投标的方式定价。
（二）对于不宜采用招投标的工程，可采用审定施工图预算为基础，甲乙双方商定加工程变更增减价的方式定价。
（三）一般现有房屋装修工程可采用以综合单价为基础商定。
第七条 工程价格的分类
（一）固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。
（二）可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定。
（三）工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。
第八条 工程招标必须按照国务院建设行政主管部门的有关规定以及本规定有关计价方法和计价依据编制标底价。标底价应由招标单位或委托有相应资质的工程造价咨询单位，经工程造价咨询资质管理部门核准认可的工程发包代理等单位以初步设计概算（修正概算）或施工图预算为基
础进行编制。一个工程只能有一个标底价。国有和集体投资的工程，标底价应按国家有关规定报经审定。
第九条 投标单位应依据招标工程及其招标文件的要求，结合本企业具体情况确定施工方案，依据企业定额或现行定额和取费标准提出投标报价。
第十条 招标工程在评标、定标时不论采用何种评标方式，中标价应控制在接近标底的合理幅度内。外资项目和世行贷款项目可实行合理低价中标。
第十一条 工程价格的计价方法
招标工程的标底价、投标报价和施工图预算的计价方法可分为：
（一）工料单价单位估价法。单位工程分部分项工程量的单价为直接成本单价，按现行计价定额的人工、材料、机械的消耗量及其预算价格确定。其它直接成本、间接成本、利润（酬金）、税金等按现行计算方法计算。
（二）综合单价单位估价法。单位工程分部分项工程量的单价是全部费用单价，既包括按计价定额和预算价格计算的直接成本，也包括间接成本、利润（酬金）、税金等一切费用。
对于招标工程采用哪种计价方法应在招标文件中明确。
第十二条 工程价格的计价依据
（一）现行预算定额、费用定额是工程价格的计价基础。编制标底价或施工图预算时，可依施工条件作适当调整。接施工图预算加增减价结算的工程，对于确需调整的内容应经甲乙双方协商一致。
（二）省、自治区、直辖市的工程造价管理机构应根据市场价格的变化对人工、材料和施工机械台班单价适时发布价格信息，以适应工程价格计算和价差调整的需要。
（三）对于行之有效的新结构、新材料、新设备、新工艺的定额缺项，工程造价管理机构应及时补充，并将发布的补充定额报送建设部标准定额司备案。
（四）要加强企业定额工作。施工企业应当依据企业自身技术和管理情况，在国家定额的指导下制定本企业定额，以适应投标报价，增强市场竞争能力的要求。
（五）各级工程造价管理机构要注意收集整理有重复使用价值的工程造价资料，分析较常发生的施工措施费、安全措施费和索赔费用的计算方法，研究提出计算标准，供有关单位参考使用。
第十三条 工程造价管理机构应按规定做好国有和集体投资工程施工合同价的审查工作，以利于合理确定工程价格。
第十四条 工程预付款。支持实施预付款制度。甲方应按施工合同条款的约定时间和数额，及时向乙方支付工程预付款，开工后按合同条款约定的扣款办法陆续扣回。甲方如不按协议支付工程预付款，则按合同条款约定的办法处理。
第十五条 工程进度款支付。工程进度款应根据甲乙双方在合同条款约定的时间、方式和经甲方代表确认的已完工程量、构成合同价款相应的单价及有关计价依据计算、支付工程款。甲方如不按合同约定支付工程款，则按合同条款的约定承担相应的责任。
第十六条 工程造价动态管理。
（一）编制标底、投标报价和编制施工图预算时，采用的要素价格应当反映当时市场价格水平，若采用现行预算定额基价计价应充分考虑基价的基础单价与当时市场价格的价差。
（二）价差调整办法
1．按主材计算价差。甲方在招标文件中列出需要调整价差的主要材料表及其基期价格（一般采用当时当地工程造价管理机构公布的信息价或结算价），工程竣工结算时按竣工时当地工程造价管理机构公布的材料信息价或结算价，与招标文件中列出的基期价比较计算材料差价。
2．主材按抽料计算价差，其它材料按系数计算价差。主要材料按施工图计算的用量和竣工当月当地工程造价管理机构公布的材料结算价或信息价与基期价对比计算差价。其它材料按当地工程造价管理机构公布的调价系数计算差价。
3．按工程造价管理机构公布的竣工调价系数及调价计算方法计算差价。
具体采用哪种价差调整办法，应按工程造价管理机构的规定在合同中约定。
第十七条 做好工程变更对工程造价增减的调整工作。对于施工过程不可避免的设计变更、现场洽商变更等连同变更价款的计算，应建立保证有关资料完整、及时、合理的制度。变更价款可按下列方法计算：
（一）中标价或审定的施工图预算中已有与变更工程相同的单价，应按已有的单价计算；
（二）中标价或审定的施工图预算中没有与变更工程相同的单价时，应按定额相类似项目确定变更价格；
（三）中标价或审定的施工图预算或定额分项没有适用和类似的单价时，应由乙方编制一次性补充定额单价送甲方代表审定并报当地工程造价管理机构备案。乙方提出和甲方确认变更价款的时间按合同条款约定，如双方对变更价款不能达成协议，则按合同条款约定的办法处理。
第十八条 工程费用索赔。索赔是合同双方共同享有的权利。甲乙双方要做好与索赔事项有关的资料记录。索赔程序应按合同条款约定办理。
第十九条 工程竣工结算。工程竣工后乙方应按施工合同条款约定的时间、方式向甲方提出工程竣工结算证书，办理工程结算。
第二十条 工程竣工结算的审查。甲方在收到乙方提出的工程竣工结算证书后，由甲方或委托相应资质的工程造价咨询单位审查，并按合同约定的时间提出审查意见，作为办理竣工结算的依据。
第二十一条 工程造价管理机构对工程竣工结算负有监督责任。国有的集体投资工程项目的竣工结算，应按有关规定报经工程造价管理机构审定，工程造价管理机构有权抽查工程竣工结算。
第二十二条 工程造价管理机构对工程价格活动具有监督检查的职能。应当建立对工程价格违法行为的举报制度。任何单位和个人均有权对违反工程价格的行为向工程造价管理机构举报。
第二十三条 负责工程价格计价、审价的工程造价咨询机构和执业专业人员必须持有工程造价咨询单位资质证书和造价工程师注册证书或概预算人员从业资格证书。并在经办的工程造价文件上注明单位名称、执业人员的姓名和证书号码。
第二十四条 工程造价咨询单位和造价工程师等执业专业人员对经办的工程造价业务负责。严禁弄虚作假、高估冒算等不正当计价行为。对于不正当的计价行为，有关部门和单位应当按照有关法律、法规的规定给予处罚。
第二十五条 甲乙双方对建设工程施工合同执行过程中的工程价格争议，可通过下列办法解决：
（一）双方协商确定；
（二）按合同条款约定的办法提请调解；
（三）向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。在争议处理中，涉及工程价格鉴定的，由工程所在地工程造价管理机构或法院指定的具有相应资质的工程造价咨询单位负责。
第二十六条 工程造价管理机构负责办理甲乙双方提请调解有关工程价格的问题。
第二十七条 各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和国务院有关部门可结合本地区、本专业的具体情况制定补充规定或实施细则。
第二十八条 本规定由建设部负责解释。
第二十九条 本规定自发布之日起施行。



1999年1月5日