湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州招标投标管理办法》的通知
湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府
湘西土家族苗族自治州人民政府文件
州政发 [2004] 19号
湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州招标投标管理办法》的通知
各县市人民政府，州政府各局委、各直属机构：
现将《湘西自治州招标投标管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO四年十一月九日
湘西自治州招标投标管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范全州招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，根据《中华人民共和国招标投标法》（简称《招投标法》）、《湖南省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》（简称《湖南省实施办法》）、《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2000〕34号）、《湖南省人民政府办公厅关于进一步加强和规范招标投标工作的通知》（湘政办发〔2002〕52号）等法律法规和文件精神，结合我州实际，制定本办法。
第二条 凡在本州行政区域内进行的工程建设、货物采购、服务招标投标活动，均适用本办法。
领导小组下设办公室（州招投标办公室设州计委），负第三条 州人民政府成立湘西自治州政府招标投标领导小组，负责协调和确定有关招标投标重大事项的综合性政策，批准州重大建设项目邀请招标方式等涉及全州招标投标活动的重要事宜。
责对全州招标投标工作进行指导、协调、监督和管理，处理领导小组的日常工作。各级各部门设立的招标投标管理机构应按行业的性质、特点予以冠名，同时接受州招投标办的指导、协调。
第四条 州、县市发展计划部门为招标投标活动的指导协调部门，其主要职责是：
（一）对本行政区域内招标投标活动进行指导、协调；
（二）会同有关部门拟定招标投标配套规定；
（三）依照审批权限核准建设项目组织形式、招标方式、招标范围；
（四）指定发布招标公告和公示信息的媒体；
（五）会同有关部门建立和管理《湖南省政府评标专家库》的湘西自治州分库；
（六）对重大建设项目的招标投标活动进行监督检查；
（七）对招标投标过程中各有关行政监督执法部门招投标执法情况进行监督；
（八）对招标代理机构进行监督检查；
（九）依照权限对招标投标活动中违法行为进行行政处罚。
第五条 州、县市经贸、建设、交通、水利、财政、卫生、外经贸等行政主管部门为招标投标活动的行政监督执法部门，分别负责相关行业项目招标投标活动的行政监督执法，其主要职责是：
（一）监督项目招标方案是否经项目审批部门核准，是否按核准内容进行招标；
（二）审查招标是否具备招标条件；
（三）对招标活动实施全过程监督；
（四）对中标合同履行情况进监督；
（五）受理投诉，依法查处招标投标活动中的违法行为。
第六条 州、县市监察局为招标投标活动的行政监察部门，负责对同级监督执法部门的招标投标执法行为进行监察，对违纪违规的有关部门和单位的直接责任人，视其情节，依法给予行政处分。
第七条 任何单位和个人不得非法干预招标投标活动，不得随意增加招标投标工作程序，不得收取任何非法费用和随意提高收费标准。
任何单位和个人都有权对招标投标活动中的违法行为进行检举和控告。
第二章 招标范围与规模标准
第八条 下列工程建设项目符合本办法第十四条规定的规模标准的，必须进行招标：
（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目；
（二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；
（三）全部或者部分使用国有资金投资的项目；
（四）国家融资的项目；
（五）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
第九条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施建设项目的招标范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（二）铁路、公路、管道、水运、航空、交通运输辅助业以及其他交通运输业等交通运输项目；
（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等通讯项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（五）道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
（六）生态环境保护项目；
（七）其他基础设施项目；
第十条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业建设项目的招标范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热、园林绿化等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）新闻出版、广播电影电视等项目；
（五）卫生、社会福利等项目；
（六）商品住宅（包括经济适用住房）等项目；
（七）其他公用事业项目。
第十一条 全部或者部分使用国有资金投资的建设项目的招标范围包括：
（一）使用各级财政预算资金的项目；
（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
（三）使用国有企业和事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；
（四）由国有企业担保或者以国有资产抵押或者质押的商业银行贷款的项目。
第十二条 国家融资的建设项目的招标范围包括：
（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；
（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
（三）使用国家政策性贷款的项目；
（四）国家授权投资主体融资的项目；
（五）国家特许的融资项目。
第十三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设项目的招标范围包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
第十四条 本办法第九条至第十三条规定招标范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购，达到下列规模标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等物资的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务，单项合同估算价在30万元人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于本条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定标准，但项目总投资额在1000万元人民币以上的。
任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。
规模标准以下的项目是否招标，由业主单位自行决定。
第十五条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾，属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定，可以不进行招标。
第十六条 办公用品、交通工具、药品、电力等货物和物业管理、保险等服务项目需要招标的范围和规模标准，按有关法律、法规的规定执行；其招投标的程序则按《招投标法》和《湖南省实施办法》及本办法有关规定执行。
第三章 招 标
第十七条 凡符合第八条至第十四条条件的项目必须进行招标；凡进行招标的项目其招标方案必须经过核准。
项目审批部门在审批必须进行招标项目的可行性研究报告时，应当核准其招标方案，并抄送有关行政监督部门；项目审批部门因简化程序而直接下达基建计划的项目，则应在下达基建计划时予以核准。招标方案未经核准，不得组织实施招投标。
招标核准的内容主要包括招标的组织形式（自行招标或委托招标）、招标方式（公开招标或邀请招标）、招标范围（全部招标或部分招标）、招标规模（招标估算金额）、招标公告发布及中标候选人公示媒体等。
项目招标方案一经核准，任何部门和个人不得擅自改变。因特殊原因确需改变的，须重新办理核准手续。
第十八条 工程建设项目招标应当具备下列条件：
（一）可研报告或初步设计已获批准，建设用地征用手续已经办妥；
（二）有相应资金或资金来源已落实；
（三）有满足需要的技术资料。
进行设计招标的项目，应当已经批准立项或已批科研报告，有规划许可意见。
招标条件落实情况应在其后的招标文件中如实载明。
第十九条 依法必须进行招标的项目，招标人可采取自行招标和委托招标两种组织形式。
采用自行招标的组织形式必须具备以下条件：
（一）具有项目法人资格或法人资格；
（二）有与招标项目相适应的专业技术力量；
（三）有从事此类项目招标的经验；
（四）设有专门的招标机构和拥有3名以上经过培训的专职招标业务人员。
采取自行招标的项目，在申请核准时，应当将上述条件的基本情况以书面材料一并报送审核。
采用委托招标的组织形式应由招标人自行选择招标代理机构，任何部门或个人不得以任何方式进行干预。
招标代理机构应当接受发展计划部门和有关行政监督部门的监督检查。招标代理机构的资格由行业主管部门认定，招标代理机构从业人员执业资格由发展计划部门认定；招标代理机构的代理行为由发展计划部门进行规范和监督执法。
招标代理机构必须在招标委托人委托的范围内行使招标代理权，未经招标人书面同意，不得转让招标代理业务，不得从事与代理项目有关的投标或投标咨询服务。招标代理机构与被代理项目的投标人有隶属关系或者其他利益关系的，该投标人投标无效；招标代理机构因违反此规定而给投标人造成损失的，应承担赔偿责任。
采用委托招标的项目，在申请核准招标方案时应同时报送委托合同或协议以及代理机构资质条件材料以备案。
第二十条 全部使用国有资金投资以及国有资金占控股或者主导地位的建设项目，应依法公开招标。有下列情形之一的，招标人可采用邀请招标方式：
（一）因项目技术复杂或者有特殊要求，只有少数潜在投标人可供选择的；
（二）受自然资源或者环境限制，不宜公开招标的；
（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；
（四）法律、法规规定不宜公开招标的。
招标人采用邀请招标的，应当向3个以上特定法人或其它组织发出投标邀请书，投标邀请书应载明公开招标公告规定的事项。
第二十一条 采用公开招标方式的，应在《中国采购与招标网》、《湖南日报》、《湖南省招标投标监管网》和《团结报》等媒体或其中之一发布招标公告；公告内容应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间、招标截止日期以及获取招标文件的方法，对招标文件或资格预审文件收取的费用、对投标人的资质等级要求等。
第二十二条 招标人应当根据招标项目的特点和需要，编制招标文件，并按照国家有关规定和项目管理权限于发售前报有关行政监督部门备案。行政监督部门不得参与编制招标文件。
第二十三条 招标人需要对潜在投标人进行资格审查的，应当在招标公告或者招标文件中予以声明。
对潜在投标人的资格审查应当包括以下内容：
（一）法人资格；
（二）资质等级；
（三）注册资本、财务、人员、技术、设备、管理状况；
（四）过去履行类似合同情况；
（五）国家规定的其他事项。
招标人不得以获得本地区、本行业奖项作为投标条件限制或者排斥潜在投标人，不得因地域、行业、所有制不同对潜在投标人实行歧视待遇。
第二十四条 招标项目有下列情况之一的，招标人可以组织投标人踏勘项目现场：
（一）招标项目选址有特殊要求的；
（二）招标项目建设条件较为复杂的；
（三）招标人认为应当踏勘项目现场的。
第二十五条 招标项目一般不设标底，需要设标底的，只能设一个标底；标底应当由招标人根据国家或者省有关规定编制和确定。行政监督部门不得参与编制或者审查、确定标底。
标底必须严格保密，在开标前不得向任何人泄露。
第二十六条 招标人要求投标人提供投标保证金，其金额在合同估算价的1％至2％以内确定。
投标人未中标或者在投标截止时间前放弃投标的，其保证金于中标通知书发出之日起5日内退还；投标人已中标的，保证金于签订合同之日起5日内退还；投标人开标后撤出投标或者中标后拒绝签订合同的，所交保证金不予退还。招标人拒绝签订合同的，应当向中标人双倍返还保证金。
第四章 投 标
第二十七条 投标人应当在招标公告或者邀请书规定的时间内，向招标人、招标代理机构提交投标报名书，同时接受资格预审。投标报名书等有关文件资料与投标文件具有同等法律效力，投标人必须如实填报。
投标人经资格预审合格后，在规定时间内向招标人、招标代理机构领取或者购买招标文件。
第二十八条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标人应当在招标文件要求的截止时间前将投标文件加盖投标人印章并经法定代表人或其委托人签字、密封后送达投标地点，递交招标人。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。
投标人委托他人编制投标文件的，被委托人不得为同一项目两个或者两个以上投标人编制投标文件。
第二十九条 投标人应当根据文件的要求和招标项目的具体特点，结合市场情况和自身竞争实力自主报价，但不得以低于成本的报价竞标。
第三十条 施工和监理项目招标的潜在投标人，不得安排同一项目负责人或者重要技术人员同时参加两个或者两个以上施工和监理项目的投标。
第三十一条 招标人、评标委员会成员不得参与投标活动。
第五章 开标、评标和中标
第三十二条 开标由招标人主持。开标应当在招标文件中预先确定的时间、地点公开进行。开标时，应邀请所有的投标人和有关行政监督部门参加。
开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机关检查并公证。经确认无误后，由工件人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他内容。
招标人、招标代理机构在招标文件要求的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。
第三十三条 投标文件有下列情形之一的，视为废标：
（一）未密封的；
（二）无法定代表人或经法定人全权委托的人签字和投标人印章的；
（三）应当提供投标保证金而未提供的；
（四）投标人法定代表人或者经法定代表人全权委托的人均未参加开标会议的；
（五）法律、法规、规章规定的其他情形。
废标应当在开标时由招标人当众认定并宣布。
第三十四条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会一般在开标前24小时内组成，其名单在中标结果确定前应当保密。行政监督部门不得参与组建评标委员会。
评标委员会由招标人或者其委托的招标代理机构的代表和有关技术、经济等方面专家组成，成员人数为5人以上单数。其中专家成员应当依照有关规定从《湖南省政府评标专家库》湘西自治州分库或招标代理机构专家库内相关专家名单中采取随机抽取的方式确定（湘西自治州分库专家不能满足招标需要的应从《湖南省政府评标专家库》的其他专家中选择），并不得少于成员总数的三分之二。
第三十五条 有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员，已经进入评标委员会的应当主动提出回避：
（一）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；
（二）项目主管部门或者行政监督部门的人员；
（三）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；
（四）曾经在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中因违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。
第三十六条 评标委员会应当按照文件确定的评标标准和方法（经评审的最低投标价法、综合评估法或法律法规允许的其它方法）对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。
第三十七条 评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告和推荐中标候选人，中标候选人一般推荐1至3名并予以排序。
第三十八条 评标和定标一般应当在开标后之30日内完成。开标后10日内评标委员会应提出书面评标报告和推荐候选人；招标人自收到评标报告和候选人推荐名单后即刻在本办法确定的媒体上对候选人进行公示，公示时间为10日；公示期满后10日内招标人应按照有关规律法规确定中标人。如因特殊原因在规定期限内不能完成定标程序，招标人应当通告所有投标人延长期限。投标人拒绝延长的，有权收回保证金；因延长期限造成投标人损失的，招标人应当予以补偿（因不可抗拒因素需延长者除外）。
第三十九条 招标人应当在评标委员会推荐的中标候选人中确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
有关行政监督部门不得以审批等方式干预中标人的确定。
第四十条 中标人确定后，招标人应向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并于30日内与中标人签订合同。中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别转让他人；中标人按照合同约定或经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，但接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包，中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
第四十一条 依法必须招标的项目，招标人应当自确定中标人起15日内，向项目审批部门和有关行政监督部门提交招标情况的书面备案报告。报告内容主要包括：（1）招标范围、招标方式和招标组织形式；（2）公开招标的招标公告以及发布公告和公示中标候选人的媒介；（3）邀请招标的投标邀请书；（4）招标文件中投标人须知、技术规格、评标标准和方法、合同主要条款等内容；（5）开标时间、地点；（6）评标委员会组成和评标报告；（7）中标结果；（8）需要说明的其他事项。
第六章 投诉与监督
第四十二条 投标人或者其他利害关系人认为招标活动不符合《招标投标法》、《湖南省实施办法》、国家和省有关配套规定和本办法有关规定的，有权向招标人提出异议，或者向相关行政监督部门投诉或举报。各行政监督执法部门自受理投诉或举报之日起15日内，依照国家、省有关招标投标法律法规进行处理（最长不超过30日），并将处理结果告知投诉人或举报人。投诉人或举报人对处理结果不服的，可在7日内向该部门的同级政府招标办申请处理。对州、县市重大建设项目的投诉和社会影响较大的纠纷处理应报同级政府招标投标领导小组决定。符合《中华人民共和国行政复议法》规定的，可以依法申请行政复议。
第四十三条 州、县市监察部门应当加强对同级行政监督部门遵守和执行《招标投标法》、《湖南省实施办法》和本办法情况的监督，受理对有关行政监督部门违法违纪行为的举报。
第七章 法律责任
第四十四条 违反本办法的其它违法违纪行为，分别按照《招标投标法》第四十九条至第六十四条、《湖南省实施办法》第四十一条至第四十七条及其他有关法律法规之规定予以处罚。
第四十五条 招标人违反本办法规定，有下列情形之一的，由有关监管部门责令限期改正，对全部或部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者资金拨付，并由监察部门或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分：
（一）招标方案未经核准擅自组织招投标的；
（二）未经同意擅自更改核准后的招标方案的；
（三）不具备招标条件而擅自招标的。
第四十六条 招标代理机构违反本办法规定，有下列情形之一的，由有关监管部门宣布其招标代理行为无效，并处以一定数量罚款，情况严重的可暂停甚至取消其代理资格：
（一）从事与其代理招标项目有关的投标业务和咨询服务的；
（二）与业主或投标人合伙进行违规招标的；
（三）未取得招标代理资格而从事招标代理业务的；
（四）从业人员执业资格不符合要求而从事招标代理业务的。
【摘要】行政检查行为属性是行政法律行为还是行政事实行为目前在学界存在根本分歧。行政法律行为与行政事实行为之间存在的主要区别是在行政事实行为中，行政主体并不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的。 行政检查作为一种行政管理职能，其目的或其意思表示并非创设、变更或消灭某种行政法律关系，实质上是非表意行为，或者说行政检查行为不具备意效因果关系的法律行为本质。本文以民法学中民事法律行为与民事事实行为鉴别理论实现对行政事实行为的特征解析。同时结合相关实政法规定，认定行政检查并非行政法律行为，而是行政事实行为。
在我国，行政检查作为一项重要的法律制度和行政执法的一种重要方式，有着十分丰富的内涵，但是对如何界定行政检查以及行政检查到底具有什么样的性质，长期以来我国学术界是又分歧的。 即行政检查是行政事实行为还是行政法律行为。关于此问题之研究理论界呈现出二种意见的对立存在。
第一种观点认为行政检查理应是行政行为。如有论者认为：“行政检查是指行政主体基于行政职权依法对公民、法人或者其他组织（相对人）是否遵守法律、法规及规章等的情况进行了解的行为。”“行政检查是一种具体行政行为，而且是一种外部具体行政行为，如果行政主体违法行使行政检查权而侵害到检查权对象的合法权益，当时人可以提起行政诉讼。” 相同观点也见诸于其他行政法学教材。如“行政检查，又称行政监督检查，是指行政主体按照法定的权限和程序对相对人遵守法律，执行行政命令的情况进行了解与监督的行为。”“行政检查是独立的行政行为，尽管检查的后果可能引发另一个行政行为，如行政处罚，但它和行政处罚是二个相互独立的行为。” ；“行政监督检查是行政机关依法对公民、法人或者其他组织遵守法律的状况进行了解，获取有关材料和信息，并予以督促的行为。”“从行政检查的法律性质来看，它是外部的具体的，依职权的单方行为。” ；“行政监督有时又称行政监督检查，是指行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行为。”“行政监督的性质是一种依至全的单方具体行政行为，是一种独立的法律行为。行政监督的意义就在于它虽然不直接改变相对人实体权利、义务，但它可以对相对方设定某些程序性义务和对其权利进行一定的限制。所以它于行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制措施等行为米切联系，或为行政职能管理过程中不可或缺的环节。行政监督可能引起行政处罚，也可能引起行政奖励，还可能引起任何其他行政行为，但均不影响行政监督行为的独立存在，也不影响其法律后果的产生。”
该类观点大致基于如下的事实，即行政检查它是行政主作出的职权行为，虽然不直接影响相对人的实体权利、义务，但毕竟产生了程序性法律关系。而且虽然它往往成为其他行政行为的前提行为，但并不影响其独立性。故行政检查在性质上是具体行政行为之一种。
第二中观点认为行政检查属于行政事实行为。如“行政监督，又称行政监督检查，是指行政主体基于行政职权，依法对相对人是否遵守行政法的规范和执行行政决定等情况所作的事实行为。”“行政监督作为行政主体的职权行为于行政行为具有相同的强制性，相对人具有忍受义务。但是行政监督并不直接改变相对人的实体权利、义务，相对人的忍受也是一种法律上的义务，而不是行政监督设定的义务。因此，它是一种事实行为而非法律行为。” ；“从行为的性质上看行政检查是一种事实行为。首先行政检查是一种间接影响相对人一方权利、义务的行为，无论其作为一般监督性质的例行检查，还是作为具体行政案例调查，都会在客观上对相对一方的权利、义务构成直接或间接影响。因为行政检查是随后作出的行政处理依据，但是决定某种行为是否属于法律行为属性的根据并非是对权利、义务的影响，而是在于此种影响是否出于主体的意思表示。根据行政行为过程性理论，每个特定的行政行为均可分为三个阶段，即了解取证的准备阶段，作出决定的阶段和最后宣告阶段。孤立的看，行政检查是具有一定独立性的行为，从一个完整的行为过程来看，它只是其中的一个阶段，一个程序环节和组成部分。行政检查的作用决定了它属于行政行为过程行政行为的准备阶段。应当指出这依阶段的行为尚不具备明显的公权力行使的特征，没有效果意思的形成和存在，一般叶不直接影响相对人的权利、义务、而且由于行政行为的意思表达只是在决定阶段，行政检查也是没意思的。”
该类观点主要通过对事实行为的概念认识以及行政检查并不直接影响相对人的实体权利、义务等论据阐释行政检查作为事实行为的观点。
综合而言，二种观点都承认行政检查是一种职权行为，而且行政检查并不对相对人的实体权利、义务发生影响。但区别在于第一种观点认为对程序上权利、义务的影响相当于实体上的权利、义务的影响，在法律后果上是具有相同的效力，故理应属于行政行为。但是后者认为程序上的权利、义务关系的产生并不是行政检查行为发生的法律后果，只是一种事先法律已经作出的安排。行政检查行为只是对一种事实状况的了解，本身并不是以创设法律关系为意思表示，行为后果也并非是创设法律关系之意思表示的实现。故行政检查只是一种行政事实行为。
二、行政检查之法律行为属性——批判与反思
从实政法的规定来看，只能得知一系列的行政检查的特征，但是实政法并没有规定行政检查的行为属性，意味着行政检查的行为属性理论在实政法上没有依据。行政检查法律行为属性论者实际上是从行政权力的特征结合实政法上对行政检查的相关规定来论述行政检查的行为属性的。也就是说实政法的规定并不能成为行政检查属于行政法律行为的论据。但是反映出行政检查强烈的行政权力性。正是实政法关于行政检查规定的高权力性质，成了行政检查法律行为属性论者的核心依据。
行政检查作为行政主体职权之一种，具有如下特征，即职权性，强制性，程序性，往往成为其他行政行为的前提行为，这些特征是对实政法的分析与概括而生的。
关于职权性，如行政许可法第六十二条规定：行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查，检测，检验，对其生产的经营场所依法进行实地检查。检查时行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料，被许可人应当如实提供有关情况和材料。中华人民共和国产品质量法第十六条：对依法进行的产品质量监督检查，生产者、销售者不得拒绝等。
关于行政检查之强制性实质上其职权性导致的必然结果，所以关于行政检查之职权性所依托的实政法足以证明行政检查之强制性。就强制性本身也有实政法上的依托。如中华人民共和国海关法第四十九条：邮运进出境的物品，经海关检验放行后，有关单位才可投递或者交付。中华人民共和国产品质量法第五十七条：产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，责令改正，对单位处五万元以上十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其检验资格、认证资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
关于程序性，行政检查之程序性是于二种意义而言的，即行政检查行为本省必须遵循的程序步骤，以及行政检查行为产生的程序性后果。前者在实政法上的依据如中华人民共和国产品质量法第十五条第二款规定：国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。关于后者实际上实政法上没有作出规定，只是学理上的概括而已。行政处罚法第三十七条：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当 向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调 查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时 作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
行政检查往往成为其他行政行为的前提。如行政处罚法第四条：行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。产品质量法第六条第二款：对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人，给予奖励。
事实上，行政检查之职权性、强制性符合传统理论中行政行为的现行特征即权力性；行政检查之程序性实际上行政检查的程序性法律后果，这种程序上的法律后果是行政检查法律属性论者的重要论据；行政检查往往成为其他行政行为的前提行为，该行政检查的特征实际上是赞成行政检查法律行为属性论者想极力证明行政检查也可以影响到行政相对人即被检查人的实体上的权力、义务。因为如果成为其他行政行为的前提行为，或者说其他行政行为的决定所依据的事实是行政检查的结果，那么行政行检查就对行政相对人产生了影响。整体而言，持这些观点的或论据的论者们只是从行政行为的形式上，或者虽然承认法律行为的要素之一即发生一定的法律后果，但是忽略了法律行为另一要素即法律效果意义上的意思表示，甚至是人为割断了法律行为中意思表示与发生的法律效果的内在联系。所以认为行政检查是行政行为的观点注定是失败的。
三、行政检查之行政事实行为属性认定
关于事实行为的研究最早见于民法。在民法学理论中，民事事实行为是与民事法律行为相对应的概念。我国民法理论认为事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但一招法律规定，客观上能引起民事法律后果的行为。 民事法律行为与民事事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为意图的工具。 民事法律行为中意效因果关系使最根本德特征。行为主体必须具有意思表示，并且这种意思表示是以常设权利、义务关系为基础内容，同时随着行为德完成，权利、义务关系从意念型转化为具体型，具有可视性，受到了法律德调整。也就是说意思表示是法律效果意义上的意思表示，而法律效果也是意思表示所追求的。此为法律行为的逻辑理路。倘若某一民事行为不符合意效因果关系的特征，则理应不具备法律行为属性，从而被纳入事实行为的范畴。
正是由于民事法学理论关于事实行为与法律行为之研究相对更成熟，故行政法学理论对行政行为以及行政事实行为之研究基本上借鉴民法学理论，页应该借鉴民法学理论。正如日本行政法学家和田英夫在其《现代行政法》中作出如斯的论述：“行政法的方法论原型（尤其是行为行为论同民法的法律行为论）来源于民法。” 民法学关于民事事实行为与法律行为的划分标准借鉴适用于行政法学呈现出来的行政法律行为与行政事实行为之概念界定标准是：行政主体之意思表示与其行为引起的法律效果的关系。如果二者相一致，则该行为属于行政行为，如果二者呈现出不相符合的意效分离或相左的关系，则该行为理论理应被视为行政事实行为。必须一提的是该划分标准只是对行政法律行为和行政事实行为在方法上的判断，而非概念内涵之解释。
如前所述，将行政检查归于行政事实行为的学者主要是基于实政法的规定反映出的行政检查的形式特征，即职权性、强制性、程序性以及往往成为其他行政行为的前提行为。该系列特征恰然符合我国学界对行政行为认定的特征检视方法。目前很多学者在对行政行为界定的时候虽然在文字表述上符合法律行为的法理内涵，但是在解释某一行为是否为行政行为的时候并非以法律行为的含义判断，基本上根据该行为是否符合行政行为表现出的权力性、强制性、单方性等权力特征。这种从行政行为表现出来的形式特征，而非以法律行为具备的内在含义判断某一行为之属性，实质上是导致对行政检查行为属性认定产生争议的最主要的原因。
事实上，探讨行政检查的性质，即行政检查本质上是行政行为还是行政事实行为，至关重要且必须的前提就是：事实行为与法律行为界别的标准是什么？之后结合行政检查的相关特征才能从理论上真正判断行政检查之行为属性。据上所述，法律行为与事实行为最核心的区别就是法律行为中的意思表示与行为产生的法律效果具有因果上的一致关系，但是事实行为却表现出意效之间的脱离。行政行为理论对民法学关于民事法律行为民事事实行为之继承，其最直接的意义就在于行政行为于事实行为的划分具备了可能性。
具体于行政检查而言，由于行政检查并不具备法律行为所要求的内在的意效关系，即行政检查并非以创设、变更或消灭行政法律关系为意思表示，它只是以了解事实情况为行为的意思表示，所以行政检查虽然会在行为后果上发生程序上的法律关系而非实体上的法律关系，但是因为所发生的程序上的法律关系实质上并非行为人的意思表示之内容，故行政检查一方面没有法律效果意义上的意思表示，另一方面，发生的程序性法律后果实际上又缺乏行为的意思表示，法律行为所要求的意效关系严重脱节，行政检查理应属于行政事实行为。论者试举一例年进一步论证行政检查之事实行为属性。例如在行政处罚之财产罚中，行政主体作出的财产罚其目的就是为了引起相对人财产权的丧失，从而起到惩戒相对人的作用。也就是说引发行政相对人财产权的丧失是行政主体的意思表示，而从后果上来说相对人财产权确实丧失了，引发了产权变动的后果。故从法律行为之实质内涵即意效因果关系的要求，行政处罚理应属于行政行为。但是在行政检查中发生的程序上的法律后果一方面并不是行政主体所追求的，而是法律事先规定必须遵循的，如果程序性法律后果是行政主体所追求的，那么行政检查当然属于行政行为。另一方面行政检查是以对事实情况的了解目的虽然是行政主体追求的，这样的后果虽然有时候会作为其他行政行为的前提，但是它本身并非包含新的实体法律后果。所以行政检查是行政事实行为。
【注释】
[1]应松年：当代中国行政法 [M]．方正出版社2005：809．
[2]应松年：行政法学新论 [M]．方正出版社2004：209，201．