浅议证据契约理论基础

（作者：许建添，华东政法学院）

　　证据契约[1]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对证据和契约早已司空见惯，而对证据契约则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[2]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。本文即对证据契约的理论基础作些浅显讨论，以抛砖引玉。



一、证据契约的理论基础



笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。证据契约具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择缔结或不缔结证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。



证据契约并非乌托邦，而有其理论基础：



（一）法理基础



契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值，而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。



1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。［3］因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。

2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[4]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者??人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而证据契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[5]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，使其程序主体性得以充分体现。



3. 证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[6]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。



（二）诉讼模式基础



在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[7]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[8]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。

当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，当事人主义诉讼模式必然肯定证据契约这一民事行为方式。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式存在制度上的契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也没有实际意义。



无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[9]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。

广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发北海市土地储备暂行办法的通知

北政发〔2002〕66号


市辖县、区人民政府，市直各委、办、局，各有关单位：
现将《北海市土地储备暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

二OO二年十二月二十六日


北海市土地储备暂行办法

第一章 总 则

第一条 为建立公开、公平、公正的土地市场，优化土地资源配置，促进城市经济发展，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及相关法律、法规、政策，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称土地储备，是指市人民政府土地整理储备机构依据本办法规定，将收回、收购、置换、托管或征用等方式取得的土地予以统一建库、存储、整理后，根据市场发展需求，以招标、拍卖、出租等方式向土地一级市场提供建设用地的供地经营管理制度。
第三条 北海市土地储备委员会，负责研究制定土地收购储备、整理政策规定，审批土地收购储备计划，指导和监督土地收购计划的实施和土地储备资金运作，协调职能部门工作关系。
北海市土地整理储备中心，在土地储备委员会的领导下，编制土地储备规划和计划，组织实施土地的收购、储备、整理、招商，负责土地储备发展资金的筹措、管理、使用等工作。
第四条 市计划、财政、经贸、建设、国土、规划、房产等行政主管部门按照各自职责，配合做好土地储备相关工作。
第五条 凡我市范围内的国有土地储备适用本办法。
第六条 下列国有土地应当进行储备：
（一）市区内无使用权主体的土地；
（二）因单位已经撤销、迁移、解散等原因，停止使用的原划拨土地；
（三）经核准报废的原划拨道路、采矿场、取土区、垃圾堆场、水利设施等用地；
（四）土地使用期限届满，土地使用权人未申请续期或申请续期未获批准的土地；
（五）建设用地规划定点界限图（红线图）、《建设用地规划许可证》已超期而未办理用地审批发证的土地；
（六）因拖欠地价款等违约行为依法被解除出让合同而收回的土地；
（七）市人民政府征用的土地、原城市建设征用后未安排使用的土地及现有的存量国有土地；
（八）依法收回的闲置土地；
（九）依法收回的违法用地；
（十）企业改制、旧城改造、污染企业外迁或其他因城市规划需要调整置换出来的土地；
（十一）土地使用权转让中申报价格低于标定地价20%由市人民政府依法优先收购的土地；
（十二）土地使用者申请由人民政府收购的土地；
（十三）市人民政府认为需收购储备的其他土地。
第七条 市土地整理储备中心应根据城市产业结构调整、土地利用总体规划、城市总体规划和市区土地市场实际状况，编制土地储备年度计划。
第八条 土地收购储备应依法办理土地权属及地上建、构筑物权属的变更登记手续。

第二章 土 地 储 备

第九条 依本办法第六条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）项应储备的土地，由市城市规划局依法注销原《建设用地规划许可证》，由市国土资源局依法办理无偿收回土地使用权手续和登记后，交由市土地整理储备中心进行土地储备。
第十条 依本办法第六条第（八）、（九）项规定依法收回的土地，由市规划局注销原《建设用地规划许可证》，由市国土资源局依法办理收回土地使用权的有关手续，土地交由市整理储备中心纳入土地储备库。
第十一条 依本办法第六条第（十）、（十一）、（十二）、（十三）项规定收购的土地，由市土地整理储备中心拟定土地收购方案，报储备委员会审核，并经市人民政府批准后实施。
第十二条 土地收购价格计算标准包括被收购土地的开发成本及土地取得费用两部分。
开发成本仅指土地场地平整费用及供电、供水、排污等配套设施费用。
土地取得费用指：属划拨土地的，土地取得费用按照全市现行的征地补偿费（土地补偿费、安置补助费）平均标准的70%执行；属出让土地的，土地取得费用按照原交纳的出让地价款扣除土地使用权人已实际使用土地期间应付出的地价款部分后的地价款余额执行。地上有建、构筑物的，土地取得费用还包括建、构筑物重置价格的残值部分。
第十三条 土地收购的一般程序
（一）申请收购。凡符合本办法第六条规定收购储备范围的土地，其土地使用权人须持有关资料向市土地整理储备中心申请收购。
（二）权属核查。由市土地整理储备中心对申请人提出的土地和地上物权属，土地面积，地上物面积，四至范围，土地用途等情况进行实地调查、核实。
（三）收购价格核算。市土地整理储备中心根据调查结果，会同有关部门进行土地收购价格的测算评估；实行土地置换的，要进行相应的土地费用计算。
（四）市土地整理储备中心根据权属核查和收购价格核算结果，提出收购土地具体方案，报市土地储备委员会审批。
（五）签订合同。收购方案经批准后，由市土地整理储备中心与原土地使用权人签订《国有土地使用权收购合同》。
（六）收购补偿。市土地整理储备中心根据《国有土地使用权收购合同》约定的金额、期限和方案，向原土地使用权人支付土地收购款；实行土地置换的，进行土地置换差价结算。
（七）权属变更。原土地使用权人与市土地整理储备中心共同向市国土资源局、市房产局申请办理权属变更登记手续，注销被收购土地及地上建筑物的原土地使用权和原房屋所有权登记。
第十四条 土地使用权人申请土地收购应提供下列资料：
（一）土地收购申请书；
（二）法定代表人证明材料；
（三）授权委托书；
（四）营业执照；
（五）土地使用权权属证明；
（六）房屋所有权权属证明；
（七）宗地图或建设用地界限图；
（八）其他需要提交的资料。
第十五条 《国有土地使用权收购合同》应包括以下内容：
（一）收购土地的位置、面积、用途、地上物状况及权属依据；
（二）土地收购价格及其支付方式、期限；
（三）交付土地的期限和方式；
（四）双方约定的其他权利义务；
（五）违约责任及纠纷处理。
第十六条 收购以出让方式取得的土地使用权，原《国有土地使用权出让合同》自《国有土地使用权收购合同》生效之日起自行终止。

第三章 储备土地的整理、利用和招商

第十七条 市土地整理储备中心应依照法律、法规及本办法的规定，对储备的土地进行整理，并视供地情况进行前期利用。
（一）整理。市土地整理储备中心在储备土地招标、拍卖前，必须依照法律、法规和市政府的有关规定，会同规划、建设等有关部门组织实施储备土地上的建筑物及附着物的拆迁、土地平整、规划设计、配套建设等前期工作。
（二）利用。在土地储备期间，市土地整理储备中心视储备期限的长短，可依法将储备土地使用权单独或连同地上建筑物出租、抵押。
第十八条 储备土地前期开发利用中涉及土地使用权单独或连同地上建筑物出租、抵押，及地上建筑物、附属物拆迁的，市土地整理储备中心应持有关土地储备登记文件及《国有土地使用权收购合同》，到有关部门办理手续。
第十九条 纳入储备的土地，应以招标、拍卖或挂牌等方式出让。其中商业、旅游、娱乐和房地产等经营性项目用地，必须通过招标、拍卖或挂牌方式出让。任何单位和个人未经市人民政府批准，不得擅自改变储备土地的出让方式。
第二十条 储备土地出让，市规划局应提供分区规划、详细规划及宗地规划设计条件，由市土地整理储备中心会同市国土资源局拟订出让方案，报储备委员会审核并经市人民政府批准，按照《北海市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让暂行办法》规定组织实施。
第二十一条 储备土地的招标拍卖所得价款分两部分费用，严格实行收支两条线的管理。第一部分是土地储备成本，包括土地取得费、土地整理工程费、银行贷款金（含利息）、土地业务费（土地招标拍卖价款的2%）。土地储备成本由市财政局、市国土资源局、储备中心三家于土地招标拍卖价款收缴完结后5天内核定，由财政部门直接返还土地整理储备中心用以还贷和支付土地收购费及整理工程费。
第二部分是在扣除第一部分土地储备成本费后土地出让金纯收益部分，本办法实施的前两年，由市财政部门在每宗土地出让金入库后30天内划出其中20%作为土地储备发展资金划入土地整理储备中心，两年后按10%左右划拨。土地储备发展资金在市土地储备委员会的监督下专户存储，专帐管理使用。
第二十二条 市土地整理储备中心应依据有关规定，将其储备土地的位置、四至范围、面积、用途以及拟定的招商方案，定期向社会公布。

第四章 土地储备发展资金

第二十三条 市人民政府建立土地储备发展资金，主要用于储备土地的收购、储备土地的前期开发和招商引资。土地储备发展资金由市土地整理储备中心实行财务独立核算，专账管理，专户存储。
土地储备发展资金运作受市土地储备委员会和市国土资源局、市财政局、市监察局的指导与监督。
第二十四条 储备土地发展资金来源包括：
（一）市财政拨款；
（二）储备土地前期利润的经营收入；
（三）土地储备机构利用国有土地及地上建筑物使用权向金融机构申请抵押贷款。
第二十五条 对通过银行贷款方式筹集土地储备发展资金进行前期储备的土地，其土地出让收入必须优先用于偿还银行贷款等前期投入费用。

第五章 法 律 责 任

第二十六条 本办法颁布实施后，经批准的土地储备收购计划范围内的土地，原土地使用权人未经批准擅自转让土地及地上建筑物、附着物的，有关部门不得为其办理审批和登记手续。否则，追究有关部门责任人的责任。
第二十七条 市土地整理储备中心未按本办法规定支付土地收购费用的，原土地使用权人有权解除收购合同，市土地整理储备中心已支付给原土地使用权人的定金不予返还。
第二十八条 原土地使用权人未按合同规定交付土地及地上建、构筑物的，或者在交付土地的同时，擅自处理其地上建筑物、附着物的，土地储备机构有权要求原土地使用权人改正并继续履行合同，原土地使用权人逾期不履行的，市土地整理储备中心可依法追究其违约责任。
第二十九条 土地收购、整理、利用发生纠纷的，争议双方可依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第三十条 单位或个人违背国家法规和政策，阻挠本办法的实施，视其情节轻重，给予行政处分，构成犯罪的，由司法部门追究其刑事责任。
第三十一条 任何单位或个人违反本办法擅自批准使用储备土地和土地发展资金，或擅自低价出让、减免土地出让金、配套费等国家应得利益，违反本办法对应实行土地使用权招标、拍卖，而擅自改变出让方式，造成国有土地资产流失，未构成犯罪的，依据监察部、国土资源部《关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》给予相应的行政处分；已构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十二条 本办法实施前市人民政府颁布执行或相关职能部门制定的有关土地、城建、规划、房地产等管理规定，凡与本办法相抵触的，以本办法为准。
第三十三条 本办法由市国土资源局负责解释。
第三十四条 本办法自公布之日起施行。