关于盗窃罪与诈骗罪的辨析

王晓楠


盗窃罪与诈骗罪被同时规定在刑法分则的第5章侵犯财产的犯罪之中，按照刑法分则划分的依据两个罪名侵犯了相同的客体，都侵犯了公、私的财产利益。二者最大的区别应该集中在各自的犯罪手段之上。
盗窃罪的手段是秘密窃取，这是学理上的概念，并没有被规定在刑法条文之中，但是这种学理概念无论是在理论界还是在司法实践中都被广泛接受。这里有一个问题就是秘密窃取怎么来定义，秘密的标准究竟是从行为人出发还是从行为人的相对方也就是受害人出发，究竟是不为受害人一人所知还是不为把范围扩大到受害人周边的社会整体？我认为秘密窃取的秘密标准是以行为人的主观认识为标准的，只要是行为人主观认识上认为自己采取的手段是不为人知的就构成了秘密窃取，因为掩耳盗铃也算盗。窃取又是一种什么行为呢？窃取，我认为包括两部分行为，一方面存在着一个禁区进入的问题。盗窃的行为人将自己的行为伸展到一个自己不应该进入的地方，比方说入户盗窃，进入别人的居所，这个居所就是盗窃行为人进入的禁区——是一个他不应该进入的地方，但是盗窃行为人要想得到盗窃行为所指向对象就不可避免的要进入这个禁区，但是，是不是所有盗窃案件都存在禁区呢？也不尽然，打个比方一个人到火车站买票，把自己的箱子放到地上，去买票；被行为人拿走了而不知，这个时候就不存在一个禁区，由此看来禁区的进入并不是每一个盗窃罪的定罪犯罪构成要件，但是在某些案件中却可以成为量刑要件，但是盗窃罪的行为人并不像诈骗的行为人那样实施完行为有一个等待被害人反应的过程，盗窃的行为人一直是主动地行为直到获取他的目标物。
诈骗罪的手段是采取力所能及的方式方法让被害人产生错误的认识而交付财务。虽然有的刑法学者称交付财物的被害人是自愿的，我认为不尽然，是一种有意识的有主张的自觉行为但并不见得心甘情愿。既然是被诈骗行为人的行为所欺骗而产生了错误的认识交付了财物，那么就要求受害人有能力、有资格处分交付了的财物。刑法中对于财物的交付关心的不是被害人有没有所有权，而是看交付人的占有是否合法。再有，很重要一点，交付财物的被害人一定是被诈骗的行为人的诈骗行为所欺骗产生了错误的认识，这就要求被害人有能力了解行为人的欺骗的内容，这样子才会在被欺骗的情形下交付财物。诈骗罪的核心就在于欺骗的手段，如果欺骗的手段没有产生作用那么就构不成诈骗罪，即使行为人取得了财物也应该考虑其他的罪名。和盗窃罪不一样，诈骗罪取得财物不是犯罪行为人一个人所能够完成的，诈骗罪必须需要被害人一方的反应。因此诈骗犯罪的行为人的犯罪实施过程可以抽象的分为两段，前一部分行为人实在积极的作为，积极的采取手段以求受害人的反应，在这一阶段虽然行为人的目标是指向财物的但是却并不会直接与财物接触；后一部分对于行为人来说是一个守株待兔的过程，在这一等待的过程中他需要被害人的回应，这一部分虽然不再实施手段行为但是却是与财物实际接触。
当一个人对一个没有能力理解欺骗手段的人时候，是不可能存在诈骗罪的，因为这个时候行为对象理解不到行为人表述或者动作的内容，产生不了错误的意志。如用糖果跟一个七岁的孩子换取金银首饰，行为人用的糖果就是糖果，这一点行为人知道，受害者也知道，受害者并没有产生错误的认识。

再论超过诉讼时效债权的救济
——如何提高司法公信力之我见（三）
余秀才
摘要：

虽然已过诉讼时效，但债权人仍不丧失实体权利，仍可要求债务人偿还，且该实体权利仍受法律保护，债务人提出诉讼时效以抗辩，并请求法院驳回债权人诉讼请求。此时，如果债权人主张债务人看似合法的“提出诉讼时效的行为”，掩盖的是其“不想再偿还”的非法目的，从而请求法院认定该行为无效，依然判决支持其诉请时，法院该怎么办？我们会发现无论判决支持原告还是被告，都有可能违法。

关键词：

诉讼时效抗辩、提醒权、无效民事行为

一、债权人篇

自从民法通则颁布实施以来，对于超过诉讼时效的债权人提起的债权追索之诉，只要债务人提出诉讼时效问题并请求驳回债权人诉讼请求，而法院最终判决结案的话，那么无一例外的都是债权人败诉，二十几年来，这种判决方案已成定论，似乎没有任何争论的余地。实务中屡见不鲜，绝大多数人都已习以为常，甚至有些麻木了，从而放弃了对这种判决方案的合理性、合法性的思考。在此情况下，似乎债权人已经陷入绝境，无翻身之可能，真是这样的吗？

笔者的答案是——一切皆有可能，定论尚言之过早。如果我是债权人，在起诉时一定不会主动提交证明存在诉讼时效中止、中断或延长的证据，否则相当于此地无银，会起到提醒债务人的不利后果。庭审时，一旦债务人提出诉讼时效问题，我将会在征得法官同意并请求书记员如实记录的情况下问债务人这样一个问题：“既然你认为涉案债权已超过诉讼时效，那你还想不想偿还涉案债务？”如果债务人回答是“还想”，那么我将会接着说：“请法官注意，也请书记员记录，现在并不是调解阶段，债务人的回答不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条‘在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。’的限制，其回答完全可以作为判决的依据，既然债务人都明确表示还想继续偿还涉案债务，那么请求法院依法认定债务人提出的诉讼时效抗辩无效，依照债务人的意愿判决债务人清偿。”

如果债务人回答是“不想再偿还了”，我会首先提醒书记员请如实记录“不想再偿还了”这几个字，然后接着问：“你凭什么不想偿还？你不想偿还有何事实和法律依据？”债务人一般都会说：“因为已经超过了诉讼时效。”此时我会接着说：“超过诉讼时效就可以不偿还了吗？哪一条法条有这样的规定？”

这一问必然导致债务人哑口无言，因为事实上我国现有的法律的确没有这样的规定，即未规定消灭时效（即消灭实体权利的时效）和取得时效（即取得实体权利的时效）。此时，我可以接着说：即便涉案债权真的超过诉讼时效，我方仍不丧失实体权利，债务人仍不能免除偿还义务。民法通则第一百三十五条规定的是“向人民法院”请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，第一百三十七条规定的是超过二十年诉讼时效的“人民法院不予保护”，而非请求法律保护或法律不予保护。法院的保护，只是国家法律保护民事权益的途径和方法之一，而不是唯一。故超过诉讼时效之债权，仍受国家法律保护，债务人当庭提出诉讼时效抗辩，并当庭明确表示不想再偿还涉案债务了，其这一行为表面上看是合法的，实质上掩盖的是其“不想再偿还”的非法意思表示，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条“下列民事行为无效：(七) 以合法形式掩盖非法目的的；”之规定，请求法院认定债务人提出诉讼时效抗辩的行为系无效行为，仍然判决支持我方诉讼请求。

当然，一般而言，书记员是很难记录得如此详尽和有逻辑的，但没关系，债权人可以提交书面意见，且这种书面意见应当事先准备好，在宣读之前就可以告诉书记员“以下面的书面意见为准”。

其实，完全可以不经历上述这一过程，只要债务人提出诉讼时效问题并请求“法院驳回债权人诉讼请求”，就已经足以认定债务人已经具有“不想再偿还”的意思了，也就完全可以适用上面的理论请求法院依然支持债权人诉请了。

二、法官篇

债权人如若前述作为，法官将面临两难之决择，一边是超过诉讼时效法院“不予保护”，即法院丧失了保护权；另一边是债权人言之成理、于法有据的“请求认定债务人提出的诉讼时效抗辩无效”的主张，我们会发现，无论怎么判都是违法，且不论怎么判都必有一方当事人会上诉，且都可以“适用法律错误”为由请求撤销原判，发回重审，更可以同样的理由申请再审。如若是个案，法官或许还可以仍旧依照传统做法仍然判决驳回原告诉讼请求。其实债权人上面所述之主张在民法通则颁布时就已经可以成立了，在我国可以说是与诉讼时效制度同时存在，二十几年来，全国的法官们之所以从未面临如此两难的选择，是因为无人想到这一点。法院又不能拒绝裁判，现在有人提出来了，该如何判呢？有没有一个合法而又完美的判决方案？

这一问题在2008年8月21颁布《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称时效新解释）之前，的确是一个难题，因为法院是否应当主动审查诉讼时效没有明确的法律依据，现在好了。如果我是法官，我会这样判——

依照时效新解释第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”规定之立法精神，法院不主动审查诉讼时效，只有当事人自己提出诉讼时效抗辩时，法院才予以审查，故法院启动审查诉讼时效程序的前提是“当事人提出诉讼时效抗辩”。提出诉讼时效抗辩是以意思表示为核心的，系当事人可以控制的，故应认定为法律行为，而只有合法有效的法律行为才能产生行为人所预期的法律后果。即便超过诉讼时效，原告仍不丧失实体权利，被告仍不能免除偿还义务，故原告的债权仍受法律保护，本院认为原告的主张言之成理。被告当庭表示“不想再偿还”所欠债务了，并且这种意思表示并不是在调解过程中所作出的，使本院不得不置疑被告提出诉讼时效抗辩的目的的合法性。依照相关法律规定，原告即使不起诉至法院，通过自力救济的方式要求被告偿还，被告拒绝偿还亦不合法；现原告起诉至法院，被告仍当庭表示拒绝偿还，其行为之合法性更难以成立。

综上，本院认为，原告所述的“被告当庭提出诉讼时效抗辩，并当庭明确表示不想再偿还涉案债务了，其这一行为表面上看是合法的，实质上掩盖的是其‘不想再偿还’的非法意思表示，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条‘下列民事行为无效：(七) 以合法形式掩盖非法目的的；’之规定，请求法院认定被告提出诉讼时效抗辩的行为系无效行为”之主张，于法有据，言之成理，本院依法予以支持，进而认定被告所提出的诉讼时效抗辩行为系无效民事行为，不能产生其所预期的法律后果，也就不能让本院启动审查诉讼时效问题的程序。据此，本案的诉讼时效问题，本院依法不予审查。

笔者认为，这应该是在现有的法律框架下唯一合法而又能自圆其说的判决方案。

三、债务人篇

经过债权人和法官的上述铁臂合围，债务人瞬间从必胜变成了必败，有没有办法可以力挽狂澜、反败为胜呢？笔者的答案是——一切皆有可能。

表面上看，提出诉讼时效问题和请求法院判决驳回债权人诉讼请求，似乎都并无不当，二十几年来，一直都是这么提的，也都达到了债务人预期的法律效果。那究竟问题出在哪呢？这得从提诉讼时效问题这一行为的性质说起。很多人人认为，提诉讼时效问题是一种抗辩权，以至于想当然地跟进提出请求驳回债权人诉讼请求。其实通过前面的分析，我们已经可以清楚地知道，债务人是没有拒绝偿还的权利的，即不可能享有抗辩权的，故笔者一再强调，这只是一种提醒权[1]。如能改变这种观念，那么民法通则规定的超过诉讼时效的“人民法院不予保护”就是债务人可充分利用的有利武器，虽然法院不主动审查诉讼时效问题，但债务人可以主动提出，如何提出、采用什么样的方式提出就将成为克敌制胜的关键所在。

超过诉讼时效的“人民法院不予保护”，故驳回债权人诉讼请求是法律规定的应有之意，在《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》颁布之前，理论界甚至有人认为法院应主动审查诉讼时效，你不说法官都知道，所以债务人又何必瞎子带眼镜——多此一举呢？仔细分析前面的论述，我们可以非常清晰地发现，正是债务人多说了一句“请求驳回债权人诉讼请求”而导致引火烧身。所以，如果我是债务人，我绝对不会多说这一句话，我会这样提诉讼时效问题——

“我提醒法官注意，债权人的起诉已超过诉讼时效，至于法院该怎么判，我无权过问，也无权干涉，由法院自行决定。”如果债权人依照前述的理论问我还想不想偿还时，我可以这样回答：“法院判决我应当偿还，我会偿还；至于法院未判决我偿还我还想不想偿还的问题，那是拿到本案判决书之后的事，与本案无关，我可以等待拿到判决书之后再决定。”如何回答不一而足，总之核心思想就是绝不表露自己有“不想再偿还”的意思。如此一来，债务人确保债权人的第一次起诉的胜诉应该没有太大问题。

四、债权人篇

难题又重新回到了债权人身上，但笔者看来，这已不再是难题，因为还涉及一个债务人是否同意调解或者是否同意以合理的方案接受调解的问题，如接受，债权人可实现起诉之救济目的，如不接受，则仍会使债务人之非法占有目的暴露无遗。故针对债务人的上述行为，债权人可再提起侵权之诉、不当得利之诉和侵占罪的刑事自诉加以救济，具体论述详见笔者的另一篇论文《论超过诉讼时效债权的再救济》[2]。