梁丽申请国家赔偿，资深法律人抱头痛哭？

龙城飞将


　　梁丽虽获自由，但仍是“犯罪嫌疑人”。按照深圳检方和公安方面撤消案件时的决定，她涉嫌侵占罪，属自诉案件。谁知案件波澜未平，不知好歹的梁丽，被关押了九个多月好不容易获得自由还自不量力，居然想要申请国家赔偿！梁丽这一表态，如一石激起千层浪，又引起网络上的热议，尤其是这一消息刚一披露，就有资深法律人士杨兴录“拍桌痛骂、抱头痛哭”、如丧考妣。看来，梁丽到底有没有权利申请国家赔偿，能不能申请得到是值得人民再关注一阵了。

一、梁丽有没有权利申请国家赔偿？

　　梁丽有没有权利申请国家赔偿？这取决于公安机关对她拘留、检察院批准对她逮捕是否有错。“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的” 。
　　梁丽之所以想申请国家赔偿，是她认为自己的情况符合《国家赔偿法》的规定，她不是犯了盗窃罪，公安机关错误地拘留了她，检察机关错误地批准逮捕她。
　　梁丽案的受理律师司贤利认为，公安机关下达撤案决定书，意味着整个案件至此结束。鉴于司法机关作出撤案决定，意味着案件不成立，也意味着梁丽被“无故羁押了9个月”。
　　可见，公安和检察机关有没有错误地拘留和逮捕她，就成了她能否获得家赔偿的关键。

二、梁丽被释放后是不是侵占罪的“犯罪嫌疑人”？

　　欲知公安和检察院有没有错误地拘留或逮捕梁丽，要看梁丽是不是侵占罪的“犯罪嫌疑人”。
　　检察院认为梁丽构成侵占罪。2009年9月25日，检察官向梁丽宣读了解除取保候审决定，并告知梁丽，此案构成盗窃罪证据不足，但构成侵占罪。检方并未作出不起诉决定书。这就意味着，对梁丽只地解除取保候审，并没有说不起诉她。
　　公安局认为梁丽构构成侵占罪。深圳市公安局机场分局于10月10日签发的《撤销案件决定书》内容为：“我局办理的12.9盗窃案因自诉案件，由人民法院直接受理……决定撤销此案”。公安局的此份决定上仍然称梁丽为“犯罪嫌疑人”，这就意味着，公安对她撤消案件了，她还是脱离不了可能被问罪的干系。
　　这说明，梁丽在司法机关仍旧挂着号，仍是“犯罪嫌疑人”。只不过是由盗窃罪的“犯罪嫌疑人”转为“侵占罪”的“犯罪嫌疑人”。
　　梁丽本人对说法非常气愤，她说“你们关了我9个多月，现在都证明我不是盗窃了，为什么还说我是犯罪嫌疑人？”
　　从法律上，梁丽是不是仍然戴着“犯罪嫌疑人”的桂冠，是她能否获得国家赔偿的关键。

三、梁丽案件是否属于不能获得国家赔偿的范围？

　　我国有关法律规定，依照刑事诉讼法第十五条规定“不追究刑事责任的人被羁押的”，“国家不承担赔偿责任” 。
　　有人认为，这些规定适合于梁丽：“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪” 。
金卡律师事务所深圳分所张兴彬律师认为，梁丽案属自诉案件，因为受害人没有向梁丽进行起诉，依法梁丽不能获得国家赔偿 。
　　问题是，如果珠宝的主人向法院起诉了梁丽，但法院最后判决梁丽的侵占罪不成立，梁丽能否获得国家赔偿呢？在这种情况下再看深圳检方和警方仍给梁丽留着一个“犯罪嫌疑人”的尾巴意义何在呢？
显然，这样做的目的就是堵住梁丽可能申请国家赔偿的通道。

四、应从法律规定和程序方面
　　对梁丽是否构成侵占罪进行界定，梁丽能否获得国家赔偿的问题，现在就转化为梁丽到底是不是构成侵占罪。
　　检方和警方说梁丽构成侵占罪，梁丽自己不承认。哪方的说法有法律依据？
　　界定侵占罪，不能凭个人感情，不能凭道德规范。涉及到一个人的人身自由的定罪刑罚，一定要依据法律的严格规定，或依法律规定的程序进行。
　　至此，人们就可以提出疑问了，我国刑法明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” ，那么检方和公安根据什么判定梁丽构成侵占罪？
　　侵占罪的根本特征是“拒不归还”，深圳检方与公安是如何界定的呢？
　　既然侵占罪属自诉案件，对梁丽是否犯有侵占罪是由公安与检方决定，还是由法院决定？
　　显然，既然属自诉案件，深圳检方和公安给梁丽行为的性质的定性就是无效的，若经过300万元珠宝主人的起诉，经过法院判决梁丽侵占罪成立，才可以从法律上确认梁丽构成侵占罪。若未经法院判决而确认梁丽构成侵占罪，是违反了刑法第3条的规定。
　　何为拒不归还？正如何兵教授所言，刑法上没有直接的具体的规定。
　　任何一个国家，对刑事案件的处理都是十分谨慎的，规定的条件是十分严格的。我们是人民当家作主的社会主义国家，我们的国家理念是全体人民参与的共和国，它的基本含义就是人民共同决定重大事项。我们的国家把司法权委托给了司法机关，就是说，司法机关并不是自己有权怎样，而是全体人民委托他们怎样做。在目前的社会制度与法律框架下，人民只要求他们依法开展司法活动，要求司法活动不要越界。越界的司法就是违法的司法。
　　因此，遇到许霆和梁丽这样的案件，一定要遵循法律的规定进行处理。对是否涉嫌侵占罪，法律又没有明确规定的情况下，必须经过一定的法律程序，才可以确认一个人是否“拒”不归还，是否以侵占罪定罪。
　　应当遵从这样的思路处理这样的案件：
　　第一、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要。若拾得人归还了财物，不能认定为侵占罪，同时，受损人还应当对拾得人有所感谢的表示。
　　第二、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要，拾得人不给。受损人应当提起民事诉讼，以不当得利要求拾得人归还。若判决生效后拾得归还了财物，不能认定为侵占罪。
　　第三、若财物的受损人起诉并拿到判决书，拾得人仍不归还，受损人可以申请法院强制执行。若强制执行时顺利找到了财物，受损人不再有损失，亦不能定性为侵占罪。
　　第四、若财物受损人起诉并拿到判决书，经强制执行仍不隐匿财物拒不归还，方可界定为拾得人犯了侵占罪。
　　根据刑法的基本原则，对犯罪嫌疑人进行刑事处罚时必须事实清楚，证据确凿，法律规定明晰。根据刑法的谦抑性原则，能用民法解决的，尽量不用刑法。罪刑已经确定的情况下能轻判的不应科以重刑。
　　重要的是，尤其不能使用一些法学家们的解释对一个人决定是否定罪。我早就主张，在起诉与法院审理阶段没有疑难案件，法律规定为罪的行为就定罪，没有规定为罪的行为就不定罪，或者不起诉，或者进行无罪宣判。实际上这是法律的规定。司法人员这样做了，就是在司法领域遵从了法律的规定。不这样做，在法无明文规定的情况下依据法理强行定罪，是违法的司法。
　　我国法律还规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪” ，但部分法学专家、深圳检方和警方已经给梁丽“定”了侵占罪，这种定性有多少法律效力？
[案情]

　　陈福兰于2002年8月14日向彭光礼购买垫江县桂溪镇城东七社安置房处购买临公路、右面为通道的二楼（若从房屋后面看为四楼）房屋一套，使用至今，该房未办理过户登记。该房屋右侧墙上建有两个窗户：休息厅窗户和厕所窗户。陈福兰购买该房时，该房屋右侧外墙与另外一栋楼房的左墙之间有一宽4米、长15米的通道。

　　彭洪英、谢世建于2009年4月在陈福兰使用的房屋右侧外墙上钻20公分深、宽15公分的槽，修建了15米长的横梁，后以此为依托，在该通道修建4层房屋（从房屋后面看），该房顶的部分与陈福兰右侧墙的两个窗户相距10公分。该过道房屋未办理建房用地许可证等相关手续。

　　陈福兰以其休闲厅及厕所不能正常采光及通风，且使其房屋的财产安全得不到保障为由，诉至本院，请求判令彭洪英、谢世建：1、恢复休闲厅及主厕所的通风及采光权；2、对被锯掉的防护栏支撑架予以恢复；3、对彭洪英、谢世建所钻的洞予以恢复。

　　[审判]

　　该案经一审、二审审理后认为，物权法规定，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。本案中，陈福兰占有、使用的房屋在建设前，没有办理任何建设手续，不符合物权法因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的自事实行为成就时发生效力的规定，违反了法律的强制性规定，不能认定为合法建造，相关建造行为不发生设立物权的效力。相应的，陈福兰的购买行为也不能成为物权变动的原因，不能因购买而享有所买房屋的物权，故其基于物权上的权利并不存在，对其基于相邻权法律关系的起诉，依法应予驳回。但陈福兰作为所买建筑物的占有、使用人，对与该建筑物有关的违法建设行为可依法向有关建设行政主管部门投诉，申请妥善处理。

　　[评析]

　　一、未取得物权不能提起相邻纠纷诉讼

　　相邻权属于物权中的所有权之一，物权是相邻权的基础和前提，未取得物权，则基于物权上的权利并不存在，当事人基于相邻权法律关系的起诉，依法应予驳回。

　　二、未取得物权可以投诉违法建设行为

　　作为建筑物的占有、使用人，对与该建筑物有关的违法建设行为可依法向有关建设行政主管部门投诉，申请妥善处理。


作者单位：重庆市垫江县人民法院