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论当事人逾期提出管辖权异议之处理——新民诉法学习心得体会之管辖篇/余秀才

时间:2024-05-08 21:44:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9158
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            论当事人逾期提出管辖权异议之处理
                ——新民诉法学习心得体会之管辖篇

               作者:余秀才、高雁[1]

摘要:

随着新民诉法对协议管辖的修改和应诉管辖制度的确立,大大拓展了法院可受案的范围,特别是应诉管辖的确立,使法院增加了相当一部分立案后在相当一段时间内管辖权处于待定状态的案件,必然使管辖异议申请量大增。而应诉管辖即默示协议管辖,意味着超期提出管辖异议,甚至收传票后不提管辖异议亦不到庭参加诉讼,同样使被告“接受受诉法院管辖”的推定不成立,使受诉法院丧失管辖权,故需谨慎对待。

关键词:

协议管辖、应诉管辖、默示协议、管辖权待定

引言:

全国人大常委会于2012年8月31日对民事诉讼法进行了修改,于2013年1月1日起施行。作为民事审判工作一线的审判人员,为与时俱进,故取而习之,其中管辖部分的修改引发了笔者的思考,也就引出了本文。

一、新民诉法对法院的管辖权主动审查义务的影响

毫无疑问,法院在立案时应主动审查管辖权,审查的范围包括级别管辖、专属管辖和地域管辖,即全面审查。在2012民诉法修改前,这几方面的规定基本明确,法院审查亦比较方便,民诉法修改后却增加了诸多变数。

(一)协议管辖的影响

条文:第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

与旧法相比,主要作了两个方面的修改,一是将可协议管辖的纠纷从原来的合同纠纷扩展至“其他财产权益纠纷”;二是可协议约定的地点在原来五个地点之外增加了“与争议有实际联系的地点”这一兜底条款。这一修改系民事诉讼“处分原则”的体现,尊重了民众的主观意愿,方便了当事人。举例而言,如北京的张某到云南元阳梯田景区旅游期间,在路边看到一条受伤的奄奄一息的名贵宠物犬,便将之收养并予以治疗,支出饲养费和治疗费共500元。两日后,同在元阳梯田景区旅游的来自上海的李某找到张某称其是宠物犬的主人,要求张某予以返还。此时如依旧民诉法,则双方不可约定管辖法院,李某要求返还原物的物权保护纠纷要到北京起诉,而张某要求支付相关费用的无因管理纠纷则要到上海起诉,极不方便,也不利于及时解决纠纷。如依新民诉法,则双方约定由元阳县人民法院管辖即可,极大地方便了当事人。从此意义上说,这一修改是一个重大的历史进步,值得称颂。

但仔细思之,可发现这一修改给法院带来了诸多不确定因素。首先,何谓其他财产权益纠纷极不明确,离婚后财产纠纷、同居关系析产纠纷以及追索抚养费、赡养费的纠纷算不算?其次,“与争议有实际联系的地点”这一规定同样极不明确,如前述的三种纠纷可约定管辖,又可约定哪些法院管辖?这些都为法院立案庭的法官审查管辖权增加了不少的难度。

(二)应诉管辖的影响

条文:第一百二十七条 人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。

当事人未提出管辖异议,并应答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

本条的修改主要是增加了第二款的规定。依照最高院的观点,本条的适用应具备以下几个条件:1、未在答辩期内提出管辖权异议;2、当事人应诉答辩;3、不违反专属管辖和级别管辖的规定。[2]表面上看,这同样是惠民、便民之举,仔细思之,其实不然——很明显,这三个条件中,前两个条件都是立案之后的事,则意味着法院在立案时只需审查第三个条件,即“不违反专属管辖和级别管辖”即可立案,至于是否有地域管辖权在所不问,先立了再说,能不能审理全看被告是否提管辖异议和是否应诉答辩。这必然大开法院随意立案、胡乱立案之门,且使前述的协议管辖规定成为一纸空文。例如,两个上海人到元阳梯田旅游时突然想离婚,则双方只需同时到元阳县人民法院办理即可,一方起诉,另一方直接放弃举证期限和答辩期限,并明确放弃提管辖权异议的权利,则依照本条的规定,元阳法院完全可立案处理,那前述的协议管辖的限制性规定还有何用?

依照最高院的观点,“应诉管辖也称默示协议管辖、拟制合意管辖、推定管辖或由于不责问的辩论而生的管辖,是指没有管辖协议,但法院推定当事人之间形成了由受诉法院管辖的合意的一项制度”[3]。很明显,既然是没有协议但因一定的行为而形成默示协议,那肯定只有允许协议的东西才可能形成,但最高院却主张应诉管辖只有前述三个适用条件,实在……故此,笔者大胆提出应诉管辖还应有第四个条件,即只有符合新民诉法第三十四条规定的允许协议管辖的案件和地点才可适用之,且,这应该是应诉管辖成立的最根本、最核心的理论基础,是法律规定的应有之意。其实,我们还可换个角度试想一下,对于不可协议管辖的案件和地点,即便有书面协议约定管辖,法院依然应当认定协议无效,认定约定法院无管辖权。那么,无书面协议、建立在仅因一定行为而推定形成所谓的“协议”基础上的应诉管辖又岂能成立?故法院不可随意立案,在立案时仍应依照协议管辖的规定予以审查。

另外,笔者认为,应诉管辖应该还一个潜藏条件:受诉法院本身并无管辖权,如依照法律和司法解释已经足以确认受诉法院有管辖权的话,根本无适用应诉管辖之必要,受诉法院只是因协议管辖的规定有可能在立案后获得管辖权,故应诉管辖案件必然是一个立案后管辖权待定案件。

(三)删除“管辖错误再审”的影响

依照《关于修改的决定》第四十四条的规定,删去了原民诉讼法第一百七十九条第一款第(七)项“违反法律规定,管辖错误的”的规定,也就是说管辖错误不再是可提起再审的理由,即只要实体处理正确,除确定管辖之外的其审判程序合法,则管辖错误不可再申请再审。对此,笔者的理解是:因“除确定管辖之外的其审判程序合法”表明已经保障了当事人的应诉、答辩权,则在新法下,受诉法院因当事人应诉答辩而取得管辖权,使管辖错误得以纠正,当然也就不存在申请再审的问题。表面上看,这是司法裁判终局性的体现,的确可减少当事人诉累,避免仅仅为了纠正一个管辖错误而导致的财力、物力和人力的无畏浪费,节约司法资源,系注重实际效果的比较现实的规定。但如将该条回归到立案阶段来看,则引起的反响无疑是巨大的,因为这一规定无疑是为违反管辖规定错误立案解除了申诉缠访的枷锁,“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[4],这一名言说明罚则部分是一部法律的核心,结合前述“应诉管辖”的规定,那么试问对于一些胆大妄为者,还有什么案件不敢立?

综上,此次民诉法的修改,完全打破了原有的管辖制度,特别是因为应诉管辖制度的确立,使法院是否具有管辖权在立案时处于待定状态,从而也就使法院对管辖权的审查由主动审查变成了被动审查,或者依笔者前述的偏激的做法,只审查级别管辖和专属管辖,其他一律不管。这些对法院的影响无疑是巨大的。

二、逾期提出管辖权异议的处理

(一)以往的处理方式

济南高新技术产业开发区条例

山东省济南市人大常委会


济南高新技术产业开发区条例
2002年12月19日济南市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过
2003年1月12日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准

第一章 总  则
  第一条 为了促进和保障济南高新技术产业开发区的可持续发展,规范高新区管理,为高新区企业创业、创新提供良好的法治环境和优质、高效的服务,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称济南高新技术产业开发区(以下简称高新区)是指以发展高新技术产业为目的,经国务院批准设立由市人民政府划定的区域。
  高新区由市人民政府统一规划和统一管理。
  第三条 本条例适用于高新区的组织和个人,以及高新区外的组织和个人在高新区从事与本条例相关的活动。
  第四条 市人民政府应当加强对高新区的领导,将高新区的建设和发展纳入本市国民经济和社会发展计划。
  市人民政府应当每年向市人民代表大会常务委员会报告高新区的建设和发展情况。
第五条 高新区重点发展高新技术产业以及其他智力密集型产业。
  高新区应当以科技创新为基础,建设成为科技创新示范、科技成果孵化和辐射、高新技术产业化、出口创汇以及创新人才培育的基地,实现高新技术成果的商品化、产业化和国际化。
  第六条 高新区享受国家和省、市扶持高新技术产业发展的各项优惠政策。
  第七条 组织和个人在高新区投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织和个人不得非法占有和实施其他侵权行为。
  组织和个人在高新区可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动,但损害社会公共利益、违反社会公德的行为除外。
  第八条 本市各级人民政府及其有关部门、济南高新技术产业开发区管理委员会(以下简称高新区管委会)应当按照公开、公正、公平的原则,为在高新区从事创业、创新活动的组织和个人提供服务,营造良好的发展环境。
第二章 高新技术企业与产业发展
  第九条 高新技术企业是知识密集、技术密集的经济实体。
  高新区的高新技术企业主要发展以下高新技术:
  (一)电子与信息技术;
  (二)生物工程和新医药技术;
  (三)新材料及应用技术;
  (四)先进制造技术;
  (五)先进流程控制技术;
  (六)航空航天技术;
  (七)新能源与高效节能技术;
  (八)环境保护新技术;
  (九)在传统产业改造中应用的新工艺、新技术。
  第十条 组织和个人可以在高新区投资、设立企业或者机构,从事高新技术及其产品的研究、开发、生产、经营和咨询服务活动。但不得设立技术、工艺落后或者设备陈旧的企业。
  设立高新技术企业,也可以采取在高新区内进行高新技术及其产品的研究、开发、中试、装配,在高新区外进行零部件加工的方式。
  在高新区设立高新技术企业办理工商注册登记时,除法律、行政法规规定限制经营的项目外,工商行政管理部门对其经营范围不作限制。
  第十一条 高新区的高新技术企业的资格认定条件依照省以上科技行政管理部门的有关规定执行。
  申请认定高新技术企业的,应当向高新区管委会提出申请。经高新区管委会初审后报省科技行政管理部门批准,发给高新技术企业证书,并由高新区管委会报市科技行政管理部门备案;初审不合格或者未予批准的,由高新区管委会书面告知。
高新区的非高新技术企业,经产品、产业结构调整,具备高新技术企业条件的,可以按照前款的规定申请高新技术企业资格的认定。
  第十二条 经认定的高新区的高新技术企业,享受国家、省和本市规定的各项优惠政策,并可以根据本企业的实际情况选择对自己最优惠的政策。
  第十三条 高新区管委会应当按照国家有关规定对高新技术企业定期进行资格复审,对复审不合格的,报请省科技行政管理部门取消其高新技术企业资格及优惠待遇。
  第十四条 高新技术企业以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例,可以由出资各方约定。但以国有资产出资的,应当按照国有资产管理的有关规定办理。
  第十五条 高新技术企业可以实行股份期权、利润分享和以技术、管理及其他智力要素参与收益分配的制度。
  第十六条 高新技术企业应当按照《中华人民共和国会计法》和国家有关规定设置会计账簿,进行独立核算,按照有关规定报送会计报表和统计报表,并接受高新区管委会的监督。
  第十七条 有条件的高新技术企业应当加快建立现代企业制度,完善公司治理结构,增强创新和竞争能力。
  第十八条 鼓励高新区的企业和其他市场主体依法设立同业协会和商会。同业协会和商会是自律性、非营利性的社团法人。
  同业协会和商会应当依照章程维护会员的权益,对会员进行服务、指导和管理,促进会员与政府的沟通。同业协会和商会的行为不得排斥、限制正当的商业竞争。
  第十九条 高新区的企业和其他市场主体不得以串通定价、划分市场、限制产量以及其他方式,排斥、限制正当的商业竞争。
  第二十条 鼓励高新区的企业和科研机构,进行国际经济、技术、人才的交流与合作。
  第二十一条 高新区具备进出口经营条件的高新技术企业及其他生产企业和科研机构,经外贸行政主管部门批准可以从事自营进出口活动。
  第二十二条 高新区应当重点发展计算机与软件、生物医药、光机电一体化、新材料、新能源、环境保护等产业,推广对改造传统产业有明显效益的新工艺、新技术。
  第二十三条 高新区管委会应当根据科技资源和市场需要,定期提出产业发展目标和项目指南,指导高新技术产业发展,并采取有效措施,加快大学科技园、留学人员创业园、大企业科技园、环保科技园、软件园等特色园区建设,提高创新能力,促进产业发展。
第三章 保障与服务
  第二十四条 市人民政府及其有关部门和高新区管委会应当积极创造条件,促进保障体系与市场化服务体系的建立和完善。
  第二十五条 鼓励境内外专家在高新区长期或者短期从事技术创新、讲学、学术交流活动。高新区管委会和所涉及的企业或者科研机构应当为其提供工作、生活的便利条件。
  高新区的高新技术企业和高新技术项目的商务、技术人员因公临时出境,经批准实行一年内一次审批可以多次出入境制度。
  第二十六条 对高新区引进的留学人员、外省市科技和管理人才,市人民政府有关部门应当按照本市引进人才的优惠政策优先办理聘用、录用、劳动保险、户籍等有关手续。
  引进的人才在安家补助、医疗保健、评聘专业技术职务、工资津贴、住房以及配偶就业安置、子女入学入托等方面享受本市的优惠待遇。
  对高新技术发展做出突出贡献的引进人才,由市人民政府颁发科技贡献奖,并给予物质奖励。
  第二十七条 符合本市规定引进的留学人员和高层次人才受聘于高新区担任专业技术职务的,不受聘用单位编制、岗位的限制。
  第二十八条 留学人员在国外取得专业执业资格,其所在国政府与我国政府有互认协议的,在高新区享有相应执业资格。
  第二十九条 市人民政府和高新区管委会应当积极培育资本市场,推进信用制度建设,建立多元化的投融资机制。
  高新区应当设立科技型中小企业技术创新资金、高新技术风险投资资金、高新技术项目投资担保资金、高新技术产业发展资金,用于支持科技创新,孵化、培育高新技术企业,扶持高新技术产业规模化生产项目的发展。
  第三十条 鼓励各类市场主体在高新区依法设立担保机构,为中小企业提供以融资担保为主的信用担保。
  第三十一条 各种投资主体可以在高新区开展风险投资活动。
  鼓励境内外创业资本在高新区设立风险投资机构。
  第三十二条 风险投资机构可以采取有限合伙形式。
  有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人,以其出资额为限承担有限责任;资金管理者为普通合伙人,承担无限责任。
  有限合伙的合伙人应当签订书面合同。合伙人的出资比例、分配关系、经营管理权限以及其他权利义务关系,由合伙人在合同中约定。
  有限合伙的所得税由合伙人分别缴纳。属于自然人的合伙人,其投资所得交纳个人所得税;属于法人的合伙人,其投资所得交纳企业所得税。
  第三十三条 风险投资机构的注册资本可以按照出资人的约定分期到位。风险投资机构可以以其全额资本进行投资。
  风险投资机构在高新区对高新技术企业的投资额占其总投资额达到一定比例的,可以享受市人民政府扶持高新技术产业的优惠政策。具体比例由市人民政府规定。
  第三十四条 鼓励风险投资机构重点投资处于初创阶段的有高科技含量和发展前景的企业和项目。
  第三十五条 风险投资机构可以通过企业购并、股权回购、证券市场上市以及其他方式回收其风险投资。
  第三十六条 高新区的组织和个人的知识产权受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
  鼓励高新区的企业、高等学校、科研机构及其相关人员进行专利申请、商标注册、软件著作权登记,取得自主知识产权,并对自主知识产权采取保护措施。
  高新区管委会对申请项目评审、立项的,应当优先扶持拥有自主知识产权的申请人。
  第三十七条 高新区的企业和其他市场主体的商业秘密受法律保护。任何组织和个人不得以任何方式侵犯他人的商业秘密。
  高新技术企业和员工可以在劳动合同中约定保密条款、竞业限制条款,或者单独签订保密合同、竞业限制合同。
  高新技术企业员工在职期间或者离职后,应当依照法律规定或者合同约定承担保密、竞业限制的义务;高新技术企业应当依照合同的约定向负有保密、竞业限制义务的员工给予补偿。
  第三十八条 鼓励在高新区设立人才、技术、资本以及其他生产要素市场,促进生产要素有序流动。
  高新区的技术交易机构和产权交易机构可以实行会员制。实行会员制的,采取自律管理方式,依照法律、法规和各自的章程履行职责。
  第三十九条 境内外具有执业资格的中介服务机构和执业人员,可以依法在高新区开展业务或者设立中介服务机构。
  第四十条 中介服务机构及其执业人员应当遵循独立、客观、公正和诚实信用原则,依照法律、法规以及行业规范,开展中介服务活动。
  中介服务机构及其执业人员通过行业组织实行自律,并接受行政主管机关的监督管理。
  第四十一条 鼓励企业、高等学校、科研机构以及其他组织和个人,在高新区兴办大学科技园、创业园、创业服务中心以及其他形式的综合孵化器或者专业孵化器,为在孵企业提供创业服务。经省科技行政主管部门认定的孵化器,可以享受高新技术企业的相应的优惠政策。
  本条例所称孵化器,是指为培育初创阶段小企业的成长,减少创业者风险而提供场地、资金、信息、仪器设备、人才培训等综合服务的专门机构。
  第四十二条 孵化器应当按照约定,为孵化企业提供各种服务,并可以对所孵化企业占有适当比例的风险股或者享有一定比例的优先投资权及其转让权。
  第四十三条 高新区管委会应当为初创阶段的高新技术企业提供微利租金的配套住房。
  配套住房的分配由企业提出申请,经高新区管委会审核后,由产权单位与申请租房的企业签定租赁合同。高新区管委会提供给高新技术企业的配套住房不得出售或者转租。
  第四十四条 各级人民政府及其部门和高新区管委会,应当采取措施制止垄断行为,维护市场公平竞争秩序,不得滥用行政权力限制正当的商业竞争。
第四章 规划、土地与基本建设管理
  第四十五条 市人民政府应当根据市城市总体规划,结合高新区的实际,对高新区的建设和发展进行统一规划。
  高新区区域规划、详细规划由高新区管委会会同市人民政府城市规划行政主管部门和其他有关部门组织编制,报市人民政府批准,经批准后由高新区管委会公布并组织实施。
  高新区区域规划、详细规划需局部调整时,应当经原审批机关批准。
  第四十六条 高新区建设用地应当纳入市土地利用总体规划。
  高新区新增建设用地由市人民政府统一征用,对具体建设项目用地市人民政府可以委托高新区管委会负责安排。高新区新增的建设用地依法出让、划拨、出租。实行土地租赁的,租赁期不得超过国有土地使用权出让最高期限。其土地收益除依法上缴部分外,其余部分主要用于高新区的基础设施建设和土地开发。
  高新区的土地一级开发,应当服从高新区统一规划。
  第四十七条 高新区管委会应当安排专项资金或者通过鼓励各类市场主体投资等形式,加快高新区的市政基础设施、信息基础设施和其他公共设施建设,完善服务功能。
  高新区的基础设施和其他公共设施的建设应当按照高新区规划,依法采取招投标的方式实施。
  第四十八条 高新区的信息化建设应当符合本市信息化建设的总体规划,合理开发、利用信息资源,实现有线电视网、电信网、计算机网的融合,建设高速、宽带多媒体信息传输网络。
  第四十九条 高新区的开发建设应当在规划和建设阶段实施环境影响评价。
  第五十条 高新区管委会应当采取措施,对高新区的社会治安、道路交通、市容环境和垃圾、污水、噪音以及其他危害环境的因素进行治理。
第五章 管理体制与政府行为规范
  第五十一条 高新区管委会是市人民政府的派出机构,行使市人民政府授予的市级管理权限,对高新区实行统一领导和统一管理。
  第五十二条 高新区管委会根据事业发展需要,按照精简、高效的原则,在市人民政府确定的总编制内设立办事机构。
  市人民政府有关部门在高新区设立的派出机构应当接受高新区管委会的统一协调、监督和管理。
  金融、保险、海关、出入境检验检疫等部门,可以在高新区设立分支机构或者办公窗口,直接办理有关业务,为企业和其他市场主体提供服务。
  第五十三条 市人民政府及其有关部门、高新区管委会以及行政机关工作人员应当依法行政,行政行为应当符合法定职权和法定程序,实行执法责任制和执法违法责任追究制。
  行政机关应当实行政务公开,凡本市制定的有关高新区事项的规章和其他规范性文件,制定机关应当在施行前向社会公布或者发布。
  行政机关应当提高办事效率,减少审批环节,简化审批手续,公开各项行政审批的条件、标准、程序和时限,为高新区的组织和个人提供优质、高效、便捷的服务。
  第五十四条 高新区实行重大决策听证制度。对有关高新区改革、发展的重大事项和涉及高新区市场主体利益的决策,高新区管委会应当举行听证。
  第五十五条 高新区行政事业性收费的项目、范围、标准、依据和手续,应当予以公开,除国家和省人民政府规定的收费外,任何单位不得向高新区内的企业和其他市场主体收取费用。
  第五十六条 对高新区的企业和其他市场主体实施行政执法检查时,执法人员应当出具由本机关主要负责人签署的检查通知书。检查通知书的内容应当包括检查依据、检查时间、检查事项、实施检查的人员及其负责人。行政执法检查不得干扰被检查者正常的生产经营秩序。
  高新区管委会、市人民政府有关部门可以对经营、管理情况诚信度良好的高新技术企业的年度检验等事项实行信誉免检。
  第五十七条 高新区的企业和其他市场主体对违反本条例第五十五条规定的收费、第五十六条第一款规定的检查有权拒绝,并有权对侵犯其合法权益的行为向高新区管委会投诉。
  高新区管委会对属于职权范围内的投诉事项,应当自接到投诉之日起十日内进行处理;属于政府其他部门职权范围的,应当在三日内移送有关部门处理,并书面告知投诉人;有关部门应当自接到移送投诉之日起十日内进行处理,并书面告知投诉人和移送机关。
第六章 法律责任
  第五十八条 高新区的组织和个人违反本条例规定的,高新区管委会应当在职权范围内依照有关法律、法规和规章给予处罚;对超出职权范围的,高新区管委会应当向有处罚权的机关提出行政处罚的建议;市人民政府有关部门无正当理由的,应当采纳并及时处理。
  第五十九条 高新区管委会和市人民政府有关部门及其工作人员有下列情形之一的,上级行政机关应当责令改正;情节严重的,行政监察部门或者上级行政机关应当追究直接责任人员和主要负责人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
   (一)组织和个人依照有关法律、法规的规定,应当受到保护的合法权益,因有关行政管理部门及其工作人员没有依法履行职责而受到损害的;
  (二)组织和个人依照本条例的规定应当享有的权利,因有关行政管理部门及其工作人员没有依法办理而未能依法享有的;
  (三)行政管理部门及其工作人员滥用职权或者超越法定职权侵犯组织和个人合法权益的;
  (四)行政管理部门及其工作人员利用职权徇私舞弊,非法谋取利益的。
  第六十条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议也不提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第七章 附  则
  第六十一条 市人民政府应当依据本条例,制定配套的规章或者其他规范性文件。
  第六十二条 本条例自2003年3月1日起施行。

犯“隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告罪”目前还不能定罪处刑

作者:赫子竞
E—mail: azure_rose@sina.com


我国刑法修正案(1999年12月25日颁布实施)第一条规定:“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐薄、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
从刑法学理论上讲,要认定某一行为是否构成“隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告罪”,该行为必须同时符合犯罪构成的四要件,即,一,主观上故意要隐匿、或者故意销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告;二,客观上实施了隐匿、销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐薄、财务会计报告的行为,达到情节严重的程度;三,主体只是一般主体,自然人或单位均可成为本罪行为的实施主体;四,客体上,必须是严重侵害会计管理秩序,并侵害了社会的经济秩序。
由于该种犯罪是行为犯而非结果犯的特点,因此该种犯罪的客观方面是定罪量刑的核心依据。构成该种犯罪,客观方面应同时达到以下条件:1、隐匿、销毁的是会计凭证、会计帐薄、财务会计报告;2、隐匿、销毁的必须是依法应当保存的会计凭证、会计帐薄、财务会计报告;3、隐匿、销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告,必须达到情节严重的程度。这三个条件缺一不可,否则就不构成“隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告罪”。
何为会计凭证、会计帐薄、财务会计报告,在我国的《会计法》中有明确的规定;哪些是依法应当保存的会计凭证、会计帐薄、财务会计报告,在我国的有关财税法规中也有所规定;但何种情况下,达到“情节严重”的程度,目前我国尚无任何一个权利机构或司法机构作出过解释或规定!这就存在着执法工作无法可依的状态。
2000年3月15日,我国颁布《立法法》明确规定“自2000年7月1日起,”“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”自《刑法修正案》颁布以来,至今,全国人民代表大会常务委员会并未对隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告的“情节严重”作出法律解释。
2001年4月30日,最高人民检察院、公安部制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,其中第七条规定:“隐匿或者销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐薄、财务会计报告,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
1、隐匿、销毁的会计资料涉及金额在50万元以上的;2、为逃避依法查处而隐匿、销毁或者拒不交出会计资料的。但此条规定是关于检察院追诉方面,追诉标准必竟不同于定罪量刑、宣判条件。况且,最高检、公安部自2000年7月1日起已无司法解释权,只有法律解释的建议权!因而,该《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》为无效解释。同时,由于最高人民法院自2000年7月1日起也无法律解释权,进而各级人民法院更无权所谓“根据案件事实”,进行随意解释。
我国《刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”即,所谓“罪刑法定原则”。我国《立法法》第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚,对公民政治权力的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见,关于犯罪和刑罚方面的法律只有全国人民代表大会及其常务委员会有权制定,其他任何部门均无权制定有关法律或作出解释。全国人民代表大会及其常务委员会没有作出规定的,就不能认定为犯罪,也不受刑罚处罚。
综上所述,虽然我国《刑法修正案》制定了“隐匿、销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告罪”这一罪名,但由于目前此罪名相应的法律规范体系的疏漏,没有对法定的“情节严重”进一步明确具体含义,导致此罪的规定形同空文,不能发挥法律效力。因而,任何一个法院都不能据此宣判任何一个犯罪嫌疑人此罪名成立!否则,就是没有法律依据的错判!同样也说明,我国刑法体系存在漏洞,急需完善。